Nella redazione dei bandi di gara le amministrazioni devono attenersi ad una netta e rigida separazione tra criteri di idoneità, ovvero di selezione dell'offerente, e criteri di aggiudicazione, ovvero di selezione dell'offerta. E' questo il principale chiarimento fornito dal
Consiglio di Stato, con la sentenza della V sezione in data 16.2.2009, n. 837.
E' di conseguenza illegittima la clausola del bando di gara che opera una commistione tra requisiti di ammissione alla gara ed elementi valutabili in sede di esame dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Con queste motivazioni la Corte ha ritenuto fondata la censura di illegittimità del disciplinare di gara per l'aggiudicazione di un appalto di servizi, nella parte in cui prevedeva che una consistente porzione del punteggio attribuibile per le caratteristiche tecnico qualitative dell'offerta - 20 punti su 50 - dovesse essere assegnata in considerazione della «capacità professionale e specializzazione»: nello specifico, 10 punti in ragione del fatturato realizzato nell'ultimo triennio nei confronti di pubbliche amministrazioni e altri 10 punti in ragione del rapporto tra detto fatturato ed il fatturato globalmente realizzato nel medesimo periodo. La sentenza, dopo aver richiamato la giurisprudenza in tema di commistione tra elementi soggettivi di qualificazione del concorrente ed elementi oggettivi attinenti alla qualità dell’offerta, ha osservato come nel caso di specie «l'amministrazione ha attribuito un illegittimo rilievo ad elementi che nulla hanno a che vedere con il valore intrinseco dell'offerta».
L'orientamento della sentenza in commento è conforme a quello espresso dalla Corte di giustizia delle Comunità Europee, e recepito nell'ordinamento italiano attraverso la
circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri in data 1.3.2007 la quale ha definito i principi e le regole cui devono attenersi le stazioni appaltanti nella redazione dei bandi di gara per l'attribuzione di appalti di servizi, alla luce dei principi e delle norme del diritto comunitario.
Si ricorda inoltre, a proposito dei criteri per la selezione della migliore offerta negli appalti pubblici, la
determinazione dell'Autorità di vigilanza n. 5 del 8.10.2008.Chiarisce infine la Corte, conformemente al consolidato e costante orientamento della giurisprudenza, che anche se le scelte operate dall'amministrazione aggiudicatrice per la determinazione dei criteri di valutazione dell'offerta sono ampiamente discrezionali, tali scelte sono comunque soggette al controllo di legittimità, cioè alla verifica che le medesime siano conformi alle norme ed ai principi che regolano l'esercizio della discrezionalità stessa, essendo necessario che non siano il frutto di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli.