06 marzo 2008

DIFFORMITA' TRA NORME DEL BANDO E DEL CAPITOLATO

In caso di difformità tra norme del bando e quelle del capitolato, ai fini della soluzione di questioni riguardanti direttamente la procedura selettiva, va data prevalenza alle prime atteso che il capitolato assolve la funzione di predeterminare l'assetto negoziale degli interessi delle parti (amministrazione ed impresa aggiudicataria) a seguito dell'espletamento della gara (sulla prevalenza delle norme del bando quale fonte primaria e sul contenuto integrativo ma mai sostitutivo delle clausole del capitolato cfr. C.d.S. Sez. V del 29 agosto 2006, n. 5053; 10 novembre 2005, n. 6286; TAR Lazio Roma, III Sez., 22.2. 2007 n. 1609).
Bando di gara e capitolato, che spesso vengono assimilati ( ed accomunati) nella locuzione lex specialis, hanno funzioni e finalità nettamente distinte:
- il bando di gara è destinato a disciplinare la procedura di gara, il c.d. “procedimento selettivo” e costituisce vera e propria lex specialis della gara;
- il capitolato speciale d’appalto è l'atto in cui trovano composizione i differenti interessi delle parti e in questo senso, risulta finalizzato a definire l’assetto negoziale delle posizioni soggettive espresse dalle parti nel momento successivo all’espletamento della gara. In sostanza se non il contratto vero e proprio, il capitolato costituisce un allegato e la base del contratto. Non a caso, il capitolato contiene, a titolo meramente esemplificativo, le clausole relative alla disciplina dell’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, l’elencazione degli obblighi e dei diritti delle parti con le eventuali sanzioni, le clausole di garanzia, la disciplina delle procedure di pagamento delle prestazioni , le clausole che disciplinano gli sviluppi stessi del contratto, ecc.
In questo senso, probabilmente in modo anche più incisivo, il C.d.S., sez. V, n. 2005/6268 ha affermato che “il bando di gara ed il capitolato speciale assolvono a differenti funzioni in quanto il primo regola, principalmente il procedimento, ed il secondo le complessive condizioni del futuro rapporto contrattuale (…) da cui ne consegue che il bando costituisce la legge speciale del procedimento le cui clausole vincolano l’amministrazione, i concorrenti e la commissione di gara.
TAR Puglia Bari sez.I, n. 2426 del 2/10/2007