Polizza fideiussoria sottoscritta da capogruppo di ATI

Consiglio di Stato sez. VI - sentenza n. 893 del 28.02.2006

La cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario, dall’altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente.
Nell’uno e nell’altro caso, in presenza di un’ ATI costituenda, il soggetto garantito non è

l’ ATI nel suo complesso (non essendo ancora costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione, quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo alla impresa designata capogruppo, che stipulerà il contratto con l’Amministrazione. Nel contratto di fideiussione, il fideiussore garantisce l’adempimento dell’obbligazione altrui, obbligandosi verso il creditore; il contratto interviene, quindi, tra il garante e il beneficiario perfezionandosi con la comunicazione a quest’ultimo. Il garantito non è parte necessaria, essendo, infatti, la fideiussione efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936 secondo comma c.c.). Ne consegue che nell’ipotesi di polizza fideiussoria sottoscritta nell’ambito della partecipazione ad un appalto, la circostanza che in tale polizza non compaia la sottoscrizione di uno dei garantiti, nel caso si tratti di una costituenda ATI, non assume di per sé alcun rilievo ai fini del perfezionamento e dell’efficacia della garanzia.