SOLO I CRITERI MOTIVAZIONALI DI VALUTAZIONE

Il comma 4, dell’articolo 83 del Codice dei contratti pubblici, conferisce alla commissione di gara il potere di prefissare, in via generale, i criteri motivazionali di valutazione.

Precisamente, la disposizione normativa può essere così riassunta:

- La stazione appaltante, in sede di lex specialis della gara (bando o lettera di invito), stabilisce, se necessario, in relazione a ciascun criterio di valutazione prescelto, i sub-criteri ed i sub-pesi o i sub-punteggi, cioè le eventuali articolazioni del criterio, corredate dalle relative specificazioni.
- Tale potere di articolazione-specificazione può essere esercitato direttamente dai funzionari della stazione appaltante, o da esperti dalla medesima nominati.
- La commissione tecnica, assolutamente prima dell'apertura delle buste contenenti le offerte, determina, in linea generale, i criteri motivazionali, che dovrà osservare al fine di attribuire, in relazione a ciascun criterio e subcriterio di valutazione, il punteggio tra il minimo e il massimo prestabilito dalla lex specialis.

La stazione appaltante e la commissione di gara sono, ora, titolari di distinti e non sovrapponibili poteri. La stazione appaltante definisce i criteri di analisi delle offerte ed individua, se necessario, le articolazioni dei criteri medesimi. Viceversa, la commissione, ovviamente prima dell'apertura delle buste, deve prefissare i soli criteri motivazionali, cui dovrà attenersi. Questa nuova articolazione dei poteri non è da qualificare come completamente innovativa, in quanto trova un suo preciso fondamento in una puntuale pronuncia della Corte di Giustizia europea (sez. II, 24.11.2005, C-331/2004), ove si era affermato che la commissione può specificare un criterio, precedentemente definito, attraverso una nuova ripartizione interna dei punti. Alla luce di tale pronuncia, era, allora, apparso ben chiaro che la commissione può attribuire un peso relativo ai sub-elementi di un criterio di aggiudicazione, precedentemente stabilito, anche attraverso una ripartizione del numero di punti previsti in sede di lex specialis, purché vengano rispettate le seguenti condizioni:
- immodificazione dei criteri di aggiudicazione dell’appalto, precedentemente definiti;
- divieto di introduzione di elementi che, se fossero stati noti al momento della preparazione delle offerte, - avrebbero potuto influenzare la medesima preparazione;
- assenza di voluntas discriminatoria, cioè assenza di elementi, che possano avere un effetto discriminatorio nei confronti di uno dei concorrenti.
La Corte Ue, con una recente sentenza (Corte Ue, sez. I, 24 gennaio 2008, C-523/2006), si era espressa in modo molto più severo, affermando che un’amministrazione aggiudicatrice non può applicare regole di ponderazione o sottocriteri, per i criteri di aggiudicazione, che non abbia preventivamente portato a conoscenza degli offerenti, in sede di bando o di lettera di invito. Precisamente, ad avviso della Corte Ue, l’articolo 36, n. 2, della direttiva del Consiglio 92/50/Cee, letto alla luce del principio di parità di trattamento degli operatori economici e dell’obbligo di trasparenza che ne discende, osta a che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione, la stazione appaltante determini, in un momento successivo, cioè attraverso decisioni postume della commissione, coefficienti di ponderazione e sottocriteri per i criteri di aggiudicazione, disciplinati in sede di bando o lettera di invito.

In tale clima di progressivo irrigidimento, circa il potere di specificazione, si inseriscono le censure della Commissione europea, formulate il 30 gennaio 2008, attraverso una puntuale comunicazione di messa in mora (C-2008 – 0108). In tale documento, la Commissione europea censura il potere di specificazione, giungendo ad affermare che la commissione di gara non può, in alcun modo, “toccare” il disciplinare di gara e le sue previsioni. Ciò, in quanto le direttive comunitarie esigono che i criteri di aggiudicazione, oltre che la loro ponderazione ed articolazione in qualsiasi forma, deve essere effettuata, solo ed esclusivamente, in sede di disciplinare di gara (bando o lettera di invito). Ogni intervento della commissione di gara, seppur prima dell’apertura della buste, si pone in contrasto con il diritto comunitario. Ancor più significativamente, la Commissione Ue censura il citato comma 4 dell’articolo 83, proprio in relazione agli illustrati criteri motivazionali: la previsione di fissazione di siffatti criteri, da parte della commissione, costituisce una palese violazione del principio di parità di trattamento, nel senso che l’intera disciplina, afferente i criteri, i sub-criteri, i pesi, i sub-pesi ed i criteri motivazionali, deve trovare la propria ed esclusiva sede nel disciplinare di gara, nulla potendo “intaccare” la commissione di gara. (vedi Parere Aut. vig. sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 20/3/2008 n. 90)