IL PRINCIPIO DELL'AVVALIMENTO HA FONDAMENTO COMUNITARIO

La stazione appaltante non può escludere dalla gara l’impresa che si sia servita per partecipare dell’istituto dell’avvalimento, nonostante il bando di gara non abbia contemplato siffatta possibilità. L’istituto dell’avvalimento ha una portata precettiva e derogatoria della lex specialis di gara (come, prima, la direttiva U.E. n. 18 del 2004, che l’aveva introdotto nel sistema legislativo europeo, aveva riscosso portata self-executing). L’art. 49 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), in virtù della sua acclarata portata precettiva imperativa, possiede un’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo. (TAR Campania - Napoli, Sentenza, Sez. VIII, 30/10/2007, n. 10271)
La Sentenza del Tar del Piemonte n. 2218 del 22 maggio 2007 ha precisato che in una gara d'appalto l'istituto dell'avvalimento è utilizzabile anche se non viene richiamato nel bando di gara e l'impresa che presta i requisiti non deve possedere i requisiti minimi per l'ammissione alla gara. I giudici, dopo avere citato la sentenza del Consiglio di Stato n. 5194 del 28 settembre 2005 per affermare la portata generale dell`istituto dell'avvalimento, affermano anche che: "l'assenza nel bando di gara di una disposizione che ammette l`utilizzazione di requisiti finanziari di terzi è irrilevante, poiché il fondamento comunitario del principio in parola e la sua estensione generale impone l'integrazione ex lege del bando stesso". Se nel bando non si richiamano le norme del Codice dei contratti sull'avvalimento (articoli 49, 50), ciò non impedisce ai concorrenti di utilizzarlo e di partecipare facendosi prestare i requisiti di altri soggetti che li mettono a loro disposizione.