28 dicembre 2008

LE CAUZIONI NEGLI APPALTI PUBBLICI

Il D.lgs 12 aprile 2006, n. 163 ha disciplinato in un unico corpus normativo le varie disposizioni in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Il Codice ha peraltro riconfermato la distinzione tra le garanzie e la coperture assicurative richieste per la fase di aggiudicazione e quelle per la fase di esecuzione dell'appalto.
Per gli appalti di lavori, servizi e forniture, quindi, durante la fase di aggiudicazione dell'appalto, i concorrenti a norma dell'art. 75 del D.Lgs. 163/2006 dovranno corredare l'offerta di una cauzione pari al due per cento dell'importo indicato nel bando di gara o nella lettera di invito. Scopo di questa fideiussione (nota come cauzione provvisoria) è quello di garantire la serietà e la congruenza dell'offerta e, quindi, di evitare che per fatto riconducibile all'affidatario non si giunga alla sottoscrizione del contratto. Solo, quindi, al momento della stipula del contratto si procederà al suo svincolo (art. 75 comma 8).
La fideiussione provvisoria può essere, a scelta del concorrente:
- bancaria;
- assicurativa;
- rilasciata dagli intermediari finanziari iscritti nell'elenco speciale di cui all'articolo 107 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, che svolgono in via esclusiva o prevalente attività di rilascio di garanzie, a ciò autorizzati dal Ministero dell'economia e delle finanze.
Questa garanzia, con validità di almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell'offerta, deve prevedere la sua operatività entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante (Art. 75 comma 3 del Codice dei contratti e art. 100 Dpr. 554/1999).
Con l'offerta, inoltre, il concorrente dovrà presentare l'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l'esecuzione del contratto, nel caso in cui risultasse affidatario.
Una volta individuato l'esecutore del contratto e svincolata la cauzione provvisoria, il vincitore dovrà costituire una garanzia fideiussoria pari al 10 per cento dell'importo contrattuale (la cauzione definitiva) ai sensi dell'art. 113 del D.Lgs. 163/2006. E' dovuta a garanzia della corretta esecuzione dell'appalto, e quindi a copertura degli oneri per il mancato od inesatto adempimento (art. 113 comma 5).
Il comma 3 prevede una particolare modalità di svincolo della cauzione, che avviene in maniera progressiva a misura dell'avanzamento dell'esecuzione dell'appalto.
In sostanza, lo svincolo è automatico ad ogni stato di avanzamento lavori, nel limite massimo del 75 per cento dell'iniziale importo garantito, senza che vi sia la necessità di un esplicito benestare da parte della stazione appaltante.
La cauzione definitiva cessa di avere effetto alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione o comunque decorsi dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato (art. 113 comma 5 ed art. 101 Dpr 554/1999). A norma dell'art. 40 comma 7 del codice, le imprese che possiedono la certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000, possono beneficiare di una riduzione del 50% sia della cauzione provvisoria che della definitiva.
Per i soli appalti pubblici di lavori, l'art. 129 del Codice dei contratti prevede alcune garanzie assicurative aggiuntive.
L'impresa esecutrice dei lavori, infatti, è obbligata a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori (Art. 129 comma 1 del Codice dei contratti ed art. 103 Dpr. 554/1999).
Il secondo comma dell'art. 129 prevede inoltre per alcuni appalti di lavori, l'obbligo di costituire una polizza indennitaria decennale a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi (si veda anche l'art. 104 Dpr 554/1999).
In ultima analisi, il terzo comma dell'art. 129 rinvia al regolamento (previsto dall'art. 5 del codice dei contratti) per l'istituzione di un sistema di garanzia globale per gli appalti di lavori di importo superiore ai cento milioni di euro.
Quanto alle garanzie richieste per gli appalti di servizi di progettazione, l'art. 111 del codice dei contratti prevede esclusivamente una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di progettazione, per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio (si veda anche l'art. 105 Dpr 554/1999).

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