SUBAPPALTO SIOS
A seguito della procedura di infrazione di cui alla nota della Commissione C(2008)0108 del 30.01.2008, è stato introdotto un correttivo al Codice appalti con il Dlgs 152/2008, in forza del quale l’art. 37 comma 11 dispone che: "qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (SIOS), e qualora una o piu' di tali opere superi in valore il quindici per cento dell'importo totale dei lavori, se i soggetti affidatari non siano in grado di realizzare le predette componenti, possono utilizzare il subappalto con i limiti dettati dall'articolo 118, comma 2, terzo periodo" (ossia entro il limite massimo del 30% dell’importo della lavorazione specializzata).
Con la modifica normativa del correttivo, è stata dunque sostanzialmente equiparata la disciplina della subappaltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente, laddove, nella precedente formulazione della norma, per lavorazioni specializzate superiori al 15 % dell’importo totale dei lavori, il subappalto era comunque vietato.
La sussistenza di un limite quantitativo percentuale alla facoltà di collaborazione tra imprese nell’ambito del subappalto nelle opere specializzate o della categoria prevalente, si rivela il frutto di una ragionevole contemperazione delle esigenze di controllo dell’Amministrazione circa il possesso dei requisiti dei concorrenti alla gara, con quelle della libertà degli operatori economici di organizzazione e di collaborazione che la direttiva comunitaria intende tutelare.
Peraltro, la giurisprudenza comunitaria non esclude in assoluto la compatibilità di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato: è stato infatti affermato (seppure in materia di servizi, ma con una formulazione che possiede una esplicita valenza generale) che il divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla Direttiva 92/50, laddove l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del migliore offerente (Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa C-314/01 Siemens).
Il persistente e rimodulato divieto di subappalto nelle categorie specializzate oltre i limiti percentuali quantitativi prescritti trova una ragione sostanziale di tutela nel fatto che tramite esso verrebbe prodotta una alterazione significativa del sinallagma contrattuale tra Ente affidante ed impresa aggiudicataria, in relazione ad una prestazione intrinsecamente caratterizzante la natura stessa dell’appalto e dunque essenziale ai fini dell’esecuzione delle opere.
In altri termini, ammettere la completa (o la rilevante) subappaltabilità delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della disposizione di cui all’art. 37 comma 11 Dlgs 163/2006, equivarrebbe a sostenere non già un fenomeno di "collaborazione" tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di "sostituzione" della seconda alla prima, con conseguente alterazione della rilevanza soggettiva dell’appaltatore nella esecuzione dell’appalto.
In questo senso, la predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subappalto nelle categorie specializzate corrisponde ad una equa tutela della esigenza di controllo della qualità degli operatori, in relazione a prestazioni particolarmente significative, di cui è portatrice la stazione appaltante.
Per queste ragioni, va ritenuta compatibile con la direttiva 2004/18/CE la disciplina dei limiti del subappalto nelle categorie specializzate (e prevalenti), che configurano nell’ordinamento nazionale il subappalto come uno strumento di collaborazione "parziale" relativamente all’oggetto della categoria, perché ciò corrisponde ad un preciso ed apprezzabile interesse della Stazione appaltante, ai fini del controllo di qualità delle imprese concorrenti e partecipanti alla gara, e del relativo rapporto che nasce dall’aggiudicazione, che non ammette la cessione del contratto o la sostituzione dell’appaltatore selezionato nella gara, se non alle condizioni di legge. (Tribunale Amministrativo Regionale Reggio Calabria sez.I 16/11/2009 n. 1048)
Con la modifica normativa del correttivo, è stata dunque sostanzialmente equiparata la disciplina della subappaltabilità delle opere specializzate a quella della categoria prevalente, laddove, nella precedente formulazione della norma, per lavorazioni specializzate superiori al 15 % dell’importo totale dei lavori, il subappalto era comunque vietato.
La sussistenza di un limite quantitativo percentuale alla facoltà di collaborazione tra imprese nell’ambito del subappalto nelle opere specializzate o della categoria prevalente, si rivela il frutto di una ragionevole contemperazione delle esigenze di controllo dell’Amministrazione circa il possesso dei requisiti dei concorrenti alla gara, con quelle della libertà degli operatori economici di organizzazione e di collaborazione che la direttiva comunitaria intende tutelare.
Peraltro, la giurisprudenza comunitaria non esclude in assoluto la compatibilità di limitazioni al subappalto con i principi del Trattato: è stato infatti affermato (seppure in materia di servizi, ma con una formulazione che possiede una esplicita valenza generale) che il divieto di subappalto per l’esecuzione di parti essenziali dell’appalto non è contrario alla Direttiva 92/50, laddove l’amministrazione aggiudicatrice non è in grado di controllare le capacità tecniche e finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle offerte e della selezione del migliore offerente (Corte Giustizia CE, 18 marzo 2004, in causa C-314/01 Siemens).
Il persistente e rimodulato divieto di subappalto nelle categorie specializzate oltre i limiti percentuali quantitativi prescritti trova una ragione sostanziale di tutela nel fatto che tramite esso verrebbe prodotta una alterazione significativa del sinallagma contrattuale tra Ente affidante ed impresa aggiudicataria, in relazione ad una prestazione intrinsecamente caratterizzante la natura stessa dell’appalto e dunque essenziale ai fini dell’esecuzione delle opere.
In altri termini, ammettere la completa (o la rilevante) subappaltabilità delle opere rientranti in una categoria specializzata, diversamente dal contenuto della disposizione di cui all’art. 37 comma 11 Dlgs 163/2006, equivarrebbe a sostenere non già un fenomeno di "collaborazione" tra impresa concorrente ed impresa terza, ma un fenomeno sostanziale di "sostituzione" della seconda alla prima, con conseguente alterazione della rilevanza soggettiva dell’appaltatore nella esecuzione dell’appalto.
In questo senso, la predeterminazione legale di un limite quantitativo per il ricorso al subappalto nelle categorie specializzate corrisponde ad una equa tutela della esigenza di controllo della qualità degli operatori, in relazione a prestazioni particolarmente significative, di cui è portatrice la stazione appaltante.
Per queste ragioni, va ritenuta compatibile con la direttiva 2004/18/CE la disciplina dei limiti del subappalto nelle categorie specializzate (e prevalenti), che configurano nell’ordinamento nazionale il subappalto come uno strumento di collaborazione "parziale" relativamente all’oggetto della categoria, perché ciò corrisponde ad un preciso ed apprezzabile interesse della Stazione appaltante, ai fini del controllo di qualità delle imprese concorrenti e partecipanti alla gara, e del relativo rapporto che nasce dall’aggiudicazione, che non ammette la cessione del contratto o la sostituzione dell’appaltatore selezionato nella gara, se non alle condizioni di legge. (Tribunale Amministrativo Regionale Reggio Calabria sez.I 16/11/2009 n. 1048)
posted by gl @ 9.1.10
<< Home