PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO DI GARA
La giurisprudenza, anche comunitaria, ha da tempo chiarito che la procedura negoziata senza bando di gara, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera b), del D.Lgs. n. 163/2006, è una procedura che deroga al normale principio di concorrenzialità che domina la materia degli appalti pubblici, e che pertanto i casi in cui essa è legislativamente consentita sono tassativi e da interpretarsi restrittivamente, con onere dell’Amministrazione di motivare espressamente la sussistenza dei presupposti giustificativi (vedi Corte di Giustizia CE, 8.4.2008, n. 337; I, 2.6.2005, n. 394; II, 13.1.2005, n. 84; I, 14.10.2004, n. 340; II, 14.9.2004, n.385; V, 10.4.2003, n. 20). La motivazione circa la necessità della trattativa con unico imprenditore deve essere rigorosa e non inficiata da vizi logici. Non basta, ad esempio, affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo imprenditore (Co: Giu. CE n. 385/2004); né basta ai detti fini affermare che i lavori o il servizio o la fornitura abbiano caratteristiche tecniche particolari. Occorre invece dimostrare che un determinato soggetto sia l’unico imprenditore nella Comunità a disporre del “know how” necessario per eseguire la prestazione (Co. Giu. CE n. 394/05). Sulla base di quanto è stato autorevolmente affermato in giurisprudenza (cfr. CdS, IV, n. 2728/2000) deve ritenersi che i presupposti ricorrano soltanto quando si tratti di qualità talmente particolari dell'impresa da farla apparire, sia sotto il profilo delle maestranze altamente specializzate, sia per gli strumenti tecnologici di cui dispone, sia per il prodotto o il servizio offerto, come l'unica in grado di eseguire un'opera o una prestazione dalle caratteristiche tecniche assolutamente particolari, sì che la disposizione citata "trova applicazione in casi del tutto anomali, quali quelli di prestazioni infungibili o rese in posizioni monopolistiche" (vedi decisione citata).
L’ipotesi normativa ex art. 57 co. 2 lett. b) del Codice dei Contratti, correttamente e dunque restrittivamente interpretata, può operare solo se è sufficientemente chiaro a priori che ne ricorra il presupposto applicativo, e non invece se occorre una profonda e complessa indagine comparativa e di mercato per giungere a una siffatta conclusione. La logica insita nella norma, che eccezionalmente deroga al principio della gara, è quella di non imporre una gara, appunto, il cui esito sia pressoché scontato a priori perchè solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta.
In casi del genere, insomma, l'unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la "indagine di mercato" può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla. Nel caso, invece, di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell'oggetto palesate a posteriori, dopo un'indagine di mercato, come conformi alle necessità dell'amministrazione, la trattativa privata non è consentita, perché altrimenti l'obbligo delle gare sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze da parte dell’Amministrazione si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara (CdS, V, 7.11.2007, n. 5766). Invero, se occorre -con tempi oltretutto ampiamente eccedenti quelli ordinariamente occorrenti per lo svolgimento di una gara pubblica- un gravoso e profondo procedimento comparativo circa le caratteristiche di diversi prodotti, in funzione del soddisfacimento delle esigenze dell’Amministrazione, allora la pubblica gara costituisce la sede naturale di tali valutazioni. Anche perché, valutazioni comparative tra imprese che non conducano a risultati di immediata evidenza devono avvenire in un quadro di pubblicità, predeterminazione di criteri, imparzialità, concorrenzialità. (cfr. per l’illegittimità della trattativa, in casi del genere, CdS, V, n. 6797 del 31.12.2007).
Merita di essere segnalata la sentenza numero 286 del 16 gennaio 2010 emessa dal Tar Lazio, Roma.
L’ipotesi normativa ex art. 57 co. 2 lett. b) del Codice dei Contratti, correttamente e dunque restrittivamente interpretata, può operare solo se è sufficientemente chiaro a priori che ne ricorra il presupposto applicativo, e non invece se occorre una profonda e complessa indagine comparativa e di mercato per giungere a una siffatta conclusione. La logica insita nella norma, che eccezionalmente deroga al principio della gara, è quella di non imporre una gara, appunto, il cui esito sia pressoché scontato a priori perchè solo un operatore è in grado di assicurare la prestazione richiesta.
In casi del genere, insomma, l'unicità del fornitore deve essere certa prima di addivenire a trattativa privata, e la "indagine di mercato" può avere il solo scopo di acquisire la certezza di tale unicità o di escluderla. Nel caso, invece, di fornitore unico individuato mediante caratteristiche dell'oggetto palesate a posteriori, dopo un'indagine di mercato, come conformi alle necessità dell'amministrazione, la trattativa privata non è consentita, perché altrimenti l'obbligo delle gare sarebbe vanificato, e la postuma dichiarazione delle proprie esigenze da parte dell’Amministrazione si presterebbe a giustificare qualsiasi scelta effettuata, appunto, senza gara (CdS, V, 7.11.2007, n. 5766). Invero, se occorre -con tempi oltretutto ampiamente eccedenti quelli ordinariamente occorrenti per lo svolgimento di una gara pubblica- un gravoso e profondo procedimento comparativo circa le caratteristiche di diversi prodotti, in funzione del soddisfacimento delle esigenze dell’Amministrazione, allora la pubblica gara costituisce la sede naturale di tali valutazioni. Anche perché, valutazioni comparative tra imprese che non conducano a risultati di immediata evidenza devono avvenire in un quadro di pubblicità, predeterminazione di criteri, imparzialità, concorrenzialità. (cfr. per l’illegittimità della trattativa, in casi del genere, CdS, V, n. 6797 del 31.12.2007).
Merita di essere segnalata la sentenza numero 286 del 16 gennaio 2010 emessa dal Tar Lazio, Roma.
(Commento + Sentenza)
posted by gl @ 13.2.10
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