NUMERO MEDIO DEL PERSONALE TECNICO SU BASE ANNUA

In base all’art. 66, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, relativo ai requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi di partecipazione alle gare di progettazione, tali requisiti sono, tra l’altro, definiti con riguardo:

«d) al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti e i consulenti con contratto di collaborazione coordinata e continuativa su base annua), in una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell'incarico».

La questione di diritto verte sull’interpretazione dell’espressione «numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni».

Occorre stabilire se il requisito sia soddisfatto mediante calcolo di un numero medio del personale tecnico su base annua, per ciascun anno del triennio, ovvero mediante calcolo del numero medio su base triennale, poi suddiviso per i tre anni.

La prima soluzione appare più rigorosa e favorisce i concorrenti che hanno un numero elevato di dipendenti già da almeno tre anni.

Si tratta perciò di una soluzione che favorisce i concorrenti aventi una capacità tecnica – organizzativa stabile nel tempo e non realizzata solo in prossimità della data dell’appalto.

La seconda soluzione favorisce invece i concorrenti che sono «cresciuti» come numero di dipendenti anche solo nel periodo immediatamente precedente la data di pubblicazione del bando dell’appalto.

Il Collegio ritiene di dover aderire alla prima interpretazione, seguita anche dal T.A.R., sia alla luce del dato letterale, sia alla luce della ratio legis.

Invero, la norma si riferisce al «numero medio annuo» del personale, e dunque mostra di chiedere il calcolo di una media annuale autonoma e distinta per ciascun anno del triennio.

Se la media andasse calcolata con riguardo al triennio, sarebbe stato sufficiente parlare di numero medio di personale nell’ultimo triennio.

Sotto il profilo della ratio legis, la prima soluzione dà maggiori garanzie dell’effettiva capacità tecnico – organizzativa del concorrente, meglio soddisfacendo lo scopo perseguito dalla norma.

Si deve perciò concludere che l’art. 66, lett. d), D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, laddove stabilisce che i requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi di partecipazione alle gare di progettazione, sono definiti con riguardo «al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni» va interpretato nel senso che il numero medio di dipendenti prescritto dal bando va calcolato distintamente per ciascun anno del triennio e deve essere posseduto per ognuno dei tre anni.

Consiglio di Stato, sez. VI, 4 aprile 2003, n. 1774

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Dalla deliberazione dell’AVCP n. 29 del 26.02.2007:

“Ai sensi dell’articolo 42, comma 1, lettera g) del d. Lgs. n. 163/2006, uno dei modi per dimostrare la capacità tecnica negli appalti di servizi, è mediante “l’indicazione del numero medio annuo dei dipendenti del concorrente e il numero di dirigenti impiegati negli ultimi tre anni”.

L’espressione “organico medio annuo aziendale, nell’ultimo triennio” non può che riferirsi alla media annuale di ciascun anno del periodo di riferimento, che deve essere posseduta per ognuno dei tre anni.

Infatti, come chiarito nella pronuncia del Consiglio di Stato n. 1774/2003, con la quale il Collegio ha fornito l’interpretazione dell’espressione “numero medio annuo del personale utilizzato negli ultimi tre anni” di cui all’articolo 66, comma 1, lettera d) del d.P.R. 554/1999, laddove si fosse voluto estrapolare un valore medio con riguardo al triennio, “sarebbe stato sufficiente parlare di numero medio di personale nell’ultimo triennio.”

Detta interpretazione applica il “metodo letterale” alle parole usate nella clausola di che trattasi, nel loro valore semantico secondo l’uso linguistico generale.

Ciò non contrasta con quanto asserito dalla pronuncia del Consiglio di Stato n. 37/2007, secondo la quale, in aderenza all’orientamento al riguardo della Cassazione Civile, i canoni di interpretazione delle clausole dei bandi di gara sono quelli desunti dagli articoli 1362 e ss. del codice civile. Il metodo letterale “è il primo e principale strumento” del processo interpretativo di un negozio giuridico (Cass. Civ. sez. I, 22.12.2005 n. 28479) , ma deve essere integrato con quello della finalità perseguita con la clausola nel caso in cui l’elemento letterale non assorba ed esaurisca ogni altro criterio di interpretazione.

La clausola in esame non presenta, tuttavia, elementi di equivocità, in presenza dei quali, ai sensi dell’articolo 1369 cod. civ., le espressioni che possono avere più sensi, devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura ed all’oggetto del contratto. Inoltre, anche tenendo conto della necessità che “la formulazione letterale sia verificata alla luce dell’intero contesto contrattuale” (Cass. Civ. cit.) e “dovendo in ogni caso ricostruire l’intento dell’amministrazione” (TAR Veneto, Venezia, sez. III, 26.9.2006 n. 3076), si evidenzia che nelle procedure di scelta del contraente l’amministrazione è tenuta ad individuare l’esecutore dell’appalto sulla base di una scelta che dia le maggiori garanzie possibili, nei limiti della ragionevolezza, della capacità tecnico organizzativa dell’impresa.

2. Relativamente alla definizione di “organico”, si precisa che in tale dizione, ai fini che interessano la fattispecie, rientra esclusivamente il personale dipendente, a tempo indeterminato ed a tempo determinato, e cioè il personale stabilmente e regolarmente incardinato nell'impresa in virtù di un rapporto di lavoro subordinato. In tal senso si è espressa l’Autorità con determinazione n. 8/2002, in materia di requisiti di qualificazione, i cui indirizzi di carattere generale sono applicabili per analogia al caso di specie. Restano fuori pertanto, i collaboratori parasubordinati, da ricondursi nell’ambito del lavoro autonomo (cfr. circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica 15.7.2004 n. 4) ed i consulenti e le altre tipologie di lavoratori atipici.

Si precisa, infine, che ai fini del computo dell’organico medio annuo, si calcolano tutti i dipendenti che, nell’anno, hanno prestato servizio indipendentemente dalla frazione di anno espletata.”

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Il Ministero delle Infrastrutture, Dipartimento per le infrastrutture, gli affari generali ed il personale Direzione Generale per la regolazione e dei contratti pubblici Div. IV, con circolare n. 4649 del 12 novembre 2009, ha diramato dei "chiarimenti in ordine all’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 253, comma 15-bis, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163".

Si tratta di norma transitoria (in vigore fino al 31 dicembre 2010), introdotta dal terzo decreto correttivo (n. 152 del 2008) e prorogata al 31 marzo 2011 con il decreto milleproroghe, per i servizi di ingegneria e di architettura, e relativa alla dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria per l'affidamento di incarichi di progettazione, coordinamento sicurezza in fase di progettazione, direzione lavori e coordinamento sicurezza in fase di esecuzione e collaudo (art. 91 del Codice dei Contratti).

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vedi anche: Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) sentenza n. 967 del 2005