BANDO DI GARA E CAPITOLATO SPECIALE D'APPALTO

Sul rapporto tra il bando di gara ed il capitolato speciale d’appalto in giurisprudenza, con la sentenza del 2 ottobre 2007, n. 2426 il Tar Puglia – Lecce ha affrontato il problema relativo alle conseguenze derivanti dalla eventuale discrepanza tra disposizioni del bando di gara e disposizioni contenute nel capitolato speciale d’appalto. La tematica esaminata nella pronuncia riguardava le prescrizioni relative alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara. In particolare, mentre il bando prevedeva a pena di esclusione la “ produzione di documentazione in fotocopia autocertificata” , ex art. 19 del d.P.R. n. 445/2000, al fine di comprovare i prescritti requisiti finanziari e requisiti tecnici, il capitolato nulla disponeva in merito.

Davanti al rilievo mosso dalla stazione appaltante circa la mancata produzione della documentazione richiesta e della conseguente adozione del provvedimento di esclusione, la ricorrente ha opposto che le prescritte condizioni di partecipazione all’appalto avrebbero dovuto (e potuto) essere dimostrate attraverso una semplice dichiarazione sostitutiva e non con la presentazione di apposita documentazione autocertificata e che, in ogni caso, - affermando una pretesa discrepanza tra norme del bando e quelle del capitolato - la documentazione citata non risultava richiesta dal capitolato.

I giudici – affidandosi ad un consolidato orientamento giurisprudenziale (C.d.S. Sez. VI, n. 1101/1998 e n. 6286/2005) - hanno precisato che “ in caso di difformità tra norme del bando e quelle del capitolato, ai fini della soluzione di questioni” “ riguardanti direttamente la procedura selettiva, va data prevalenza alle prime atteso che il capitolato assolve la funzione di predeterminare l’assetto negoziale degli interessi delle parti - amministrazione ed impresa aggiudicataria - a seguito dell’espletamento della gara”

Il ragionamento espresso dai giudici è ineccepibile: bando di gara e capitolato – che troppo spesso vengono assimilati ( ed accomunati) nella locuzione lex specialis - hanno funzioni e finalità nettamente distinte:

- il bando di gara è destinato a disciplinare la procedura di gara, il c.d. procedimento selettivo e costituisce vera e propria lex specialis della gara;

- il capitolato speciale d’appalto è l’atto in cui trovano composizione i differenti interessi delle parti e in questo senso, risulta finalizzato a definire l’assetto negoziale delle posizioni soggettive espresse dalle parti nel momento successivo all’espletamento della gara. In sostanza se non il contratto vero e proprio, il capitolato costituisce un allegato e la base del contratto. Non a caso, il capitolato contiene - a titolo meramente esemplificativo – le clausole relative alla disciplina dell’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, l’elencazione degli obblighi e dei diritti delle parti con le eventuali sanzioni, le clausole di garanzia, la disciplina delle procedure di pagamento delle prestazioni , le clausole che disciplinano gli sviluppi stessi del contratto etc. (In questo senso anche Tar Lazio – Roma, Sezione III quater, n.1609/2007, per cui il capitolato può avere contenuto integrativo ma mai sostitutivo delle clausole del bando, che si pone come fonte primaria di disciplina del procedimento di gara).

In questo senso, probabilmente in modo anche più incisivo, il C.d.S. sez. V n. 2005/6268, secondo il quale “ il bando di gara ed il capitolato speciale assolvono a differenti funzioni in quanto il primo regola, principalmente il procedimento, ed il secondo le complessive condizioni del futuro rapporto contrattuale (…) ne consegue che il bando costituisce la legge speciale del procedimento le cui clausole” vincolano l’Amministrazione, i concorrenti e la commissione di gara.

Sulla dimostrazione dei requisiti di partecipazione, il tribunale chiarisce come sia cosa differente dichiarare di possedere i requisiti dal documentarne il possesso, prescrizione quest’ultima che, sulla scorta di un consolidato orientamento giurisprudenziale (C.d.S. sez. V n. 5397/2001), se richiesta dalla stazione appaltante – tra l’altro a pena di esclusione - non può non essere adempiuta.