IL GIUDIZIO SULLA GRAVITÀ DEL REATO
Parere dell’AVCP n. 123 del 16/06/2010
Il giudizio sulla gravità del reato, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 è rimesso solo e soltanto all’amministrazione committente.
Al riguardo, è stato più volte rilevato, sia dall’AVCP sia dalla giurisprudenza amministrativa, che la mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa in esame lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante, che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie (cfr., da ultimo, parere n. 1 del 14 gennaio 2010 e Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3773).
Parimenti, occorre riaffermare, sempre in termini di principio, che la dichiarazione di assenza di carichi penali, poi invece risultanti dai controlli effettuati dall’Amministrazione integra un’autonoma causa di esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723). Infatti, solo con riferimento a specifiche ipotesi di estrema genericità delle clausole della lex specialis che richiedono la dichiarazione di non trovarsi in una delle situazioni che sono causa di esclusione dalla gare, una parte della giurisprudenza, richiamata anche dalla mandante [omissis]., ha ritenuto giustificata una valutazione di gravità /non gravità compiuta dal concorrente, sostenendo che, in tal caso, la dichiarazione omissiva dello stesso non possa essere ritenuta “falsa”.
Le affermazioni di principio richiamate sono state ribadite dal Consiglio di Stato con la sentenza del 2 febbraio 2010 n. 428 (Sezione Quinta). In tale pronuncia è stato, tra l’altro, evidenziato come non possa ritenersi sussistente una oggettiva oscurità delle clausole del bando – che giustificherebbe la possibilità di non ritenere “falsa” la dichiarazione omissiva – laddove, “il bando o la lettera di invito richiamino espressamente una norma di legge imperativa (quali sono pressoché tutte quelle che regolano le procedure ad evidenza pubblica) perché in questo caso è onere del concorrente andare a verificare che cosa quella norma prevede e regolarsi di conseguenza”.
In proposito, il giudice amministrativo ha ulteriormente messo in evidenza che, nella specie, “la norma di riferimento è costituita dal combinato disposto fra gli artt. 38, comma 1, lett. c) e 38, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006”. Come è noto al comma 1, lett. c) del richiamato art. 38 il Legislatore ha previsto, quale causa di esclusione, l’essere stato il concorrente condannato per reati gravi che incidono sulla moralità professionali, indicando di seguito alcuni reati per i quali tale incidenza sia presente iuris et de iure, fatti salvi gli effetti della riabilitazione. Al comma 2 del predetto art. 38, invece, si stabilisce che il concorrente, nella dichiarazione sostitutiva resa in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, deve indicare “anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Tale disposizione, quindi, stabilisce espressamente l’obbligo di dichiarare tutte le condanne subite (salvo che non sia intervenuta la riabilitazione), essendo la valutazione della loro incidenza rimessa alla stazione appaltante. Sotto quest’ultimo profilo, pertanto, nessuna oscurità esiste nella legge e, quindi, neanche nel bando o nella lettera di invito (la lex specialis) che la legge richiamino.
Il giudizio sulla gravità del reato, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) del D.Lgs. n. 163/2006 è rimesso solo e soltanto all’amministrazione committente.
Al riguardo, è stato più volte rilevato, sia dall’AVCP sia dalla giurisprudenza amministrativa, che la mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa in esame lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante, che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie (cfr., da ultimo, parere n. 1 del 14 gennaio 2010 e Consiglio di Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3773).
Parimenti, occorre riaffermare, sempre in termini di principio, che la dichiarazione di assenza di carichi penali, poi invece risultanti dai controlli effettuati dall’Amministrazione integra un’autonoma causa di esclusione dalla gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 12 aprile 2007, n. 1723). Infatti, solo con riferimento a specifiche ipotesi di estrema genericità delle clausole della lex specialis che richiedono la dichiarazione di non trovarsi in una delle situazioni che sono causa di esclusione dalla gare, una parte della giurisprudenza, richiamata anche dalla mandante [omissis]., ha ritenuto giustificata una valutazione di gravità /non gravità compiuta dal concorrente, sostenendo che, in tal caso, la dichiarazione omissiva dello stesso non possa essere ritenuta “falsa”.
Le affermazioni di principio richiamate sono state ribadite dal Consiglio di Stato con la sentenza del 2 febbraio 2010 n. 428 (Sezione Quinta). In tale pronuncia è stato, tra l’altro, evidenziato come non possa ritenersi sussistente una oggettiva oscurità delle clausole del bando – che giustificherebbe la possibilità di non ritenere “falsa” la dichiarazione omissiva – laddove, “il bando o la lettera di invito richiamino espressamente una norma di legge imperativa (quali sono pressoché tutte quelle che regolano le procedure ad evidenza pubblica) perché in questo caso è onere del concorrente andare a verificare che cosa quella norma prevede e regolarsi di conseguenza”.
In proposito, il giudice amministrativo ha ulteriormente messo in evidenza che, nella specie, “la norma di riferimento è costituita dal combinato disposto fra gli artt. 38, comma 1, lett. c) e 38, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006”. Come è noto al comma 1, lett. c) del richiamato art. 38 il Legislatore ha previsto, quale causa di esclusione, l’essere stato il concorrente condannato per reati gravi che incidono sulla moralità professionali, indicando di seguito alcuni reati per i quali tale incidenza sia presente iuris et de iure, fatti salvi gli effetti della riabilitazione. Al comma 2 del predetto art. 38, invece, si stabilisce che il concorrente, nella dichiarazione sostitutiva resa in conformità alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, deve indicare “anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”. Tale disposizione, quindi, stabilisce espressamente l’obbligo di dichiarare tutte le condanne subite (salvo che non sia intervenuta la riabilitazione), essendo la valutazione della loro incidenza rimessa alla stazione appaltante. Sotto quest’ultimo profilo, pertanto, nessuna oscurità esiste nella legge e, quindi, neanche nel bando o nella lettera di invito (la lex specialis) che la legge richiamino.
posted by gl @ 15.9.10
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