AFFIDAMENTI CON PROCEDURA NEGOZIATA DELLA MANUTENZIONE STRADALE

Benché sia auspicabile una manutenzione stradale programmata, nella realtà è frequente che interventi di manutenzione stradale richiedano di essere eseguiti con tempestività, al fine di rimuovere situazioni di pericolo.
L’ art. 57, comma 2 lett. c) del Codice limita il ricorso alla procedura negoziata solo ai casi in cui l’estrema urgenza, risultante da eventi imprevedibili per le stazioni appaltanti, renda incompatibili i tempi necessari per l’attuazione di procedure ordinarie.
I tempi che si riscontrano tra lo svolgimento della gara e la consegna dei lavori, però si rivelano spesso tali da rendere palesemente incoerente la motivazione di urgenza addotta.
Inoltre, anche successivamente all’entrata in vigore del comma 7-bis dell’art. 122 del Codice (introdotto dall’art. 1, comma 10-quinquies, del D.L. 23 ottobre 2008, n. 162) la stazione appaltante non può esimersi dal motivare il ricorso alla procedura negoziata.
La disposizione richiamata ha sancito che “I lavori di importo complessivo pari o superiore a 100.000 euro e inferiore a 500.000 euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza e secondo la procedura prevista dall'articolo 57, comma 6; …”.
E’ evidente come la norma, a differenza di quanto previsto dall’art. 57 del D.lgs. 163/2006 per gli appalti sopra soglia, non richieda esplicitamente il verificarsi di particolari condizioni per l’applicabilità della procedura negoziata senza bando, se non quella dell’importo dei lavori inferiore a 500.000 euro.
Il richiamo al citato articolo 57, pertanto, appare riferito alla procedura prevista al comma 6 dello stesso articolo e non alle condizioni per l’applicabilità della procedura negoziata.
Tuttavia, si osserva come, in linea generale, la giurisprudenza si sia più volte pronunciata in merito alla necessità di una adeguata motivazione a supporto della decisione di adottare una procedura negoziata piuttosto che un’usuale procedura ad evidenza pubblica.
Il Consiglio di Stato, Sezione V, nella sentenza n. 2803 del 9 giugno 2008 (con riferimento alla modifica operata dalla legge 166/2002, con l’introduzione della lettera 0a al comma 1 dell’art.24 della legge 109/94), sottolineando che la trattativa privata rappresenta un’eccezione ai principi di libera concorrenza e di pari condizione dei potenziali interessati, ha precisato che “il passaggio derogatorio da un metodo competitivo ad un metodo monopolistico come la trattativa privata, che per definizione è atto a restringere potenzialmente la cura di detti immanenti interessi, deve trovare e avere una manifesta ragione legittimante.”.
Analoga posizione è stata assunta dal TAR Lazio con la sentenza n. 1656 del 18 febbraio 2009, in cui viene ribadito che “l’obbligo motivazionale deve oggettivamente (quanto, con ogni evidenza, compiutamente) offrire l’indicazione dei pertinenti presupposti legittimanti: e, con essi, della presenza di un nesso di necessaria (quanto univoca) implicazione causale, tale da imporre (in presenza di condizioni che la stessa legge qualifica, delimitandone l’operatività alla misura “strettamente necessaria”, in termini di “estrema urgenza” e di “imprevedibilità”) il ricorso alla trattativa privata.”.
La procedura negoziata deve in ogni caso garantire il rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento e trasparenza. A tal fine il Codice prescrive (art.57, comma 6, richiamato, per quanto attiene al procedimento, anche dal comma 7-bis dell’art. 122) l’affidamento previo invito a presentare offerta ad almeno 5 operatori economici, individuati, “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”.
Particolare importanza assumono, pertanto, i criteri e le modalità di individuazione dei soggetti (almeno 5) invitati a formulare offerta.
In generale non vengono indicati, oppure sono indicati in modo estremamente generico, i criteri di individuazione degli operatori da invitare alle singole procedure di gara, né vengono prestabilite particolari modalità, tali da assicurare ampia partecipazione degli operatori interessati e adeguata rotazione degli stessi.
L’Autorità, nella Segnalazione al Governo e al Parlamento del 16.06.2010, ha auspicato un intervento normativo al fine di individuare, in caso di procedura negoziata senza bando, specifici criteri di rotazione dei soggetti chiamati alla negoziazione dalle amministrazioni aggiudicatrici, in base ad un elenco annualmente predisposto con apposito bando.

Ha ritenuto, inoltre, opportuno che sia richiamato, tra i principi elencati dall’art. 122, comma 7-bis, anche quello della pubblicità.
Altro elemento da evidenziare è la differenza dei ribassi medi praticati nelle procedure negoziate rispetto a quelli mediamente registrati nelle gare con procedure ordinarie, sebbene la differenza sia attenuata dal fatto che, sul dato relativo alle procedure negoziate incidono i ribassi, più elevati, praticati nel caso di affidamenti alla medesima impresa di ulteriori interventi alle medesime condizioni economiche dell’appalto precedentemente aggiudicato con procedura concorsuale.
Deliberazione AVCP 3/11/2010 n. 63