Indicazioni operative inerenti la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, con particolare riferimento all’ipotesi di cui all’articolo 122, comma 7-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163.
Per quanto riguarda lo svolgimento della gara informale, essendo il valore di riferimento inferiore alla soglia comunitaria, risulta applicabile l’articolo 122, comma 6, lett. d) del Codice, il quale stabilisce che, per le procedure negoziate senza previa pubblicazione di bando, il termine per la ricezione delle offerte viene stabilito dalle stazioni appaltanti nel rispetto del comma 1 dell'articolo 70 (secondo cui le stazioni appaltanti, nel fissare i termini per la ricezione delle offerte e delle domande di partecipazione, tengono conto della complessità della prestazione oggetto del contratto e del tempo ordinariamente necessario per preparare le offerte) termine che, ove non vi siano specifiche ragioni di urgenza, non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito.
Peraltro è opportuno rilevare come la gara informale, proprio perché procedura selettiva organizzata nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario, debba essere sviluppata seguendo gli standard operativi comuni per lo svolgimento delle operazioni di gara.
L’articolo 57, comma 6, prevede che gli operatori economici selezionati vengano contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta.
La lettera di invito alla gara informale deve riportare i contenuti tipici del bando di cui all’articolo 64 e all’allegato IXA del Codice. La forma prescelta è rimessa alla stazione appaltante. Deve essere, fra l’altro, precisato, ove non specificato nell’avviso di costituzione dell’elenco, che verrà applicato il principio di rotazione (regolante la gestione dei futuri percorsi selettivi in forma derogatoria, secondo quanto espressamente previsto dall’articolo 57, comma 6 del Codice dei contratti pubblici) e che, pertanto, il soggetto che risulterà affidatario dei lavori non sarà invitato alle gare indette successivamente con la stessa procedura o a gare con procedure in economia nell’arco di un certo periodo di tempo.
L’ individuazione delle imprese cui inviare le lettere di invito deve avvenire secondo i criteri generali stabiliti nella determina a contrarre o nell’eventuale avviso preventivo.
Per quanto riguarda la verifica delle offerte anomale, si ritiene che in ogni caso trovi applicazione il principio di cui all’articolo 86, comma 3 del Codice, con cui l’amministrazione può tutelarsi valutando la congruità di ogni offerta che, sulla base di elementi specifici, appaia anormalmente bassa; anche tale elemento va citato nella lettera di invito.
In termini operativi, la lettera di invito deve quindi contenere i seguenti elementi:
a) l'oggetto della prestazione, le relative caratteristiche tecniche e il suo importo;
b) i requisiti speciali economico-finanziari e tecnico-organizzativi che occorre possedere per partecipare alla gara; o nel caso di operatore economico selezionato da un elenco, la conferma del possesso dei requisiti speciali in base ai quali è stato inserito nell’elenco;
c) le garanzie richieste;
d) il termine di presentazione dell’offerta ed il periodo di validità della stessa;
e) l'indicazione del termine per l'esecuzione della prestazione;
f) il criterio di aggiudicazione prescelto;
g) gli elementi di valutazione, nel caso si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
h) nel caso del prezzo più basso, l’eventuale utilizzo dell’esclusione automatica; si rammenta che se la stazione appaltante intenda far ricorso a tale metodo, occorre invitare un numero di operatori economici che faccia presumere che le offerte ammesse saranno almeno dieci.
i) le modalità di comprova del possesso dei requisiti;
j) l'eventuale clausola che preveda di procedere all’aggiudicazione anche nel caso di presentazione di un’unica offerta valida;
k) la misura delle penali;
l) la facoltà di applicare l’articolo 86, comma 3 del Codice;
m) l'indicazione dei termini di pagamento secondo quanto previsto dal Regolamento;
n) lo schema di contratto ed il capitolato tecnico (se predisposti).
Si rammenta inoltre che, coma già ricordato sopra, dal combinato disposto dei commi 3 e 5 dell’articolo 122 si evince che va sempre assolto l’obbligo di pubblicità degli esiti della gara con le medesime modalità previste per l’eventuale avviso.
Inoltre, prima della stipula del contratto con l’aggiudicatario, occorre procedere alla verifica del possesso dei requisiti generali e speciali.
Infine, anche per le procedure negoziate, il contratto non può essere stipulato prima di 35 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione. Tuttavia, è possibile procedere all’esecuzione d’urgenza ai sensi dell’articolo 11, comma 9 del Codice. Si segnala un recente orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui la violazione della clausola (e del principio) di standstill, ex articolo 11, comma 10 del Codice, in sé considerata e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto (cfr. TAR Calabria, Sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942).
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