L'AVVALIMENTO
Il “principio dell’avvalimento”, introdotto dall’art. 32 della Direttiva n. 92/50/Cee con riguardo agli appalti di servizi e successivamente generalizzato ed esteso a tutti i pubblici appalti con l’art. 47, paragrafo 2, nonché con l’art. 48, paragrafo 3, della unificata Direttiva 31/03/2004 n. 18/CE (oggi introdotto nell’ordinamento interno con l'art. 49 del Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163), comporta che il soggetto che partecipa ad un appalto, abbia o meno personalità giuridica, può avvalersi, al fine di comprovare i requisiti di capacità tecnica, economica e finanziaria, dei requisiti di altri soggetti, purché sia in grado di dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti.
Infatti, l’art. 48, paragrafo 3, della Direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, stabilisce che “ un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”.
Il sistema comunitario degli appalti di servizi:
a) consente all'impresa concorrente di far valere le capacità tecniche ed economiche di soggetti terzi;
b) richiede, a garanzia della serietà dell'offerta e della tutela della “par condicio”, che si dia la prova certa dell'effettiva disponibilità delle altrui capacità tecniche;
c) affida alla stazione appaltante in prima battuta, ed al giudice in sede di eventuale controllo giurisdizionale, il compito di valutare la congruità della prova (cfr.: Corte Giustizia CE, Sez. V: 02 dicembre 1999 n. 17698, Holst, invocata dalla parte ricorrente nella fattispecie in questione; 18 marzo 2004, n. 3141, Telecom & Partner).
Ne deriva che il sistema comunitario:
a) ripudia automatismi ostativi all'ammissibilità del ricorso a soggetti terzi;
b) non impone l'uso di mezzi tipici di prova della disponibilità di risorse aziendali altrui;
c) richiede che la prova documentale della disponibilità della capacità tecnica altrui deve essere necessariamente resa in fase antecedente alla presentazione dell'offerta, al fine di evitare ricostruzioni “ex post”, suscettibili di poter essere interpretati come lesivi della garanzia della serietà dell’offerta nonché del rispetto della “par condicio” fra concorrenti;
d) tiene ferma l'esigenza di un rigoroso riscontro della effettiva disponibilità della capacità tecnico economica mutuata da imprese o complessi aziendali diversi, in tal modo sollecitando un’analisi da parte delle amministrazioni e dei giudici circa la sussistenza dei requisiti di capacità.
Pertanto, in sede di verifica, la stazione appaltante gode di un ampio potere nella valutazione casistica del legame giuridico, che deve essere dimostrato fra impresa concorrente e soggetto terzo, fermo restando che non si può fare ricorso ad automatismi nella materia in esame.
Ne consegue che il sindacato giurisdizionale non può spingersi sino a sostituire le determinazioni dell'amministrazione, che devono, comunque, mantenersi entro i limiti della ragionevolezza e della non arbitrarietà. (TAR Puglia, sez. I, n. 1464 del 6/6/2007)
Infatti, l’art. 48, paragrafo 3, della Direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, stabilisce che “ un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”.
Il sistema comunitario degli appalti di servizi:
a) consente all'impresa concorrente di far valere le capacità tecniche ed economiche di soggetti terzi;
b) richiede, a garanzia della serietà dell'offerta e della tutela della “par condicio”, che si dia la prova certa dell'effettiva disponibilità delle altrui capacità tecniche;
c) affida alla stazione appaltante in prima battuta, ed al giudice in sede di eventuale controllo giurisdizionale, il compito di valutare la congruità della prova (cfr.: Corte Giustizia CE, Sez. V: 02 dicembre 1999 n. 17698, Holst, invocata dalla parte ricorrente nella fattispecie in questione; 18 marzo 2004, n. 3141, Telecom & Partner).
Ne deriva che il sistema comunitario:
a) ripudia automatismi ostativi all'ammissibilità del ricorso a soggetti terzi;
b) non impone l'uso di mezzi tipici di prova della disponibilità di risorse aziendali altrui;
c) richiede che la prova documentale della disponibilità della capacità tecnica altrui deve essere necessariamente resa in fase antecedente alla presentazione dell'offerta, al fine di evitare ricostruzioni “ex post”, suscettibili di poter essere interpretati come lesivi della garanzia della serietà dell’offerta nonché del rispetto della “par condicio” fra concorrenti;
d) tiene ferma l'esigenza di un rigoroso riscontro della effettiva disponibilità della capacità tecnico economica mutuata da imprese o complessi aziendali diversi, in tal modo sollecitando un’analisi da parte delle amministrazioni e dei giudici circa la sussistenza dei requisiti di capacità.
Pertanto, in sede di verifica, la stazione appaltante gode di un ampio potere nella valutazione casistica del legame giuridico, che deve essere dimostrato fra impresa concorrente e soggetto terzo, fermo restando che non si può fare ricorso ad automatismi nella materia in esame.
Ne consegue che il sindacato giurisdizionale non può spingersi sino a sostituire le determinazioni dell'amministrazione, che devono, comunque, mantenersi entro i limiti della ragionevolezza e della non arbitrarietà. (TAR Puglia, sez. I, n. 1464 del 6/6/2007)
posted by gl @ 15.9.07
<< Home