DISCIPLINA APPLICABILE ALLA CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI
L’Autorità, a seguito di specifica consultazione, ha adottato la determinazione n. 2 del 11/03/2010 sulle tematiche di maggior rilievo riguardanti la fase di esecuzione dei lavori previsti in una concessione, quali l’assetto delle funzioni di controllo contabile e di vigilanza e, più in particolare, la figura e le funzioni del direttore dei lavori, del responsabile della sicurezza, del responsabile del procedimento e del collaudatore.
In virtù della previsione dell’art. 142, comma 3 del Codice, risulta pacifica l’applicazione delle norme del d.lgs. n. 163/2006 agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici. In altri termini, se il concessionario è riconducile alla categoria delle amministrazioni aggiudicatrici, il richiamo integrale alle norme del Codice porta a ritenere chiara per gli appalti affidati a terzi l’applicazione delle norme in materia di direzione lavori e di contabilità pubblica. Peraltro, l’art.148 dispone espressamente che i concessionari che siano amministrazioni aggiudicatrici applicano le disposizioni del Codice non solo per l’affidamento, ma anche per l’esecuzione degli appalti affidati a terzi.
Se il concessionario non è amministrazione aggiudicatrice, non è tenuto ad applicare le norme del Regolamento relative alla contabilità dei lavori pubblici ai lavori eseguiti sia direttamente - ovvero attraverso proprie controllate come specificato dall’articolo 149, commi 3 e 4 del Codice - che tramite appalti a terzi.
Con riguardo agli ulteriori aspetti della disciplina dei rapporti concedente – concessionario, sia che la concessione sia stata affidata secondo la procedura ordinaria ovvero tramite project finance, l’opera realizzata in regime di concessione deve essere sottoposta – per espressa previsione normativa - sia al collaudo finale dell’opera (art. 142 del Codice) sia al collaudo in corso d’opera (art. 141 del Codice), come disciplinati dalla materia dei lavori pubblici.
L’art. 141 “collaudo dei lavori pubblici” (situato nel Capo I del Titolo III) stabilisce nei casi di affidamento dei lavori in concessione l’attribuzione al responsabile del procedimento delle funzioni di vigilanza in tutte le fasi di realizzazione dei lavori, verificando il rispetto della convenzione.
Conseguentemente, l’art. 8, comma 1, lett. r) del Regolamento (riprodotto nell’art. 10 dello schema di regolamento attuativo del Codice) prevede tra le funzioni del responsabile del procedimento quella “di vigilanza sulla realizzazione dei lavori nella concessione di lavori pubblici, verificando il rispetto delle prescrizioni contrattuali” e il successivo art. 86 (l’individuazione di tali poteri in sede contrattuale risulta confermata all’art. 115 dello schema di regolamento di attuazione del codice dei contratti, in corso di approvazione) stabilisce che il contratto di concessione deve contemplare i poteri riservati all’amministrazione aggiudicatrice, ivi compresi i criteri di vigilanza sui lavori da parte del responsabile del procedimento. Ciò in linea con quanto disposto dall’art. 119 del Codice secondo cui il responsabile del procedimento svolge in fase di esecuzione dei contratti pubblici (e quindi anche delle concessioni) il ruolo di “Direttore dell’esecuzione”.
Secondo la disciplina del Codice, l’atto attorno al quale ruota il rapporto concessorio è proprio il contratto tra concedente e concessionario, come è ricavabile dalla definizione di concessione citata nel primo paragrafo, dall’articolo 86 del d.P.R. n. 554/1999 e dalla ricostruzione dell’istituto della concessione quale complesso di diritti ed obblighi delle parti che si ricava dal comma 1 dell’articolo 143.
Ne discende l’opportunità, al fine di garantire la piena tutela del concedente rispetto alla fase realizzativa dell’opera pubblica, di prevedere nel contratto di concessione in maniera dettagliata i compiti di vigilanza attribuiti al responsabile del procedimento. Tale previsione, comunque finalizzata ad assicurare l’esecuzione a regola d’arte dell’opera, nonché il rispetto dei tempi di esecuzione previsti, dovrà essere fatta in relazione alla specifica fattispecie concreta, tenendo conto altresì della previsione o meno, nell’ambito della concessione, di un contributo pubblico. Il potere di controllo da parte del concedente nella fase esecutiva dell’opera ha la finalità non solo di accertare che l’esecuzione avvenga a regola d’arte e nel rispetto delle previsioni contrattuali e progettuali ma anche di avere contezza, attraverso idonei strumenti contabili, del relativo valore quale indice di congruità della tariffa posta a carico dell’utenza nonché di efficiente gestione e manutenzione dell’opera da parte del concessionario.
Per il settore delle concessioni autostradali, le considerazioni finora svolte devono essere integrate con la disciplina speciale di settore, di recente rivisitata ai sensi dell’art. 2, commi 82 e ss. del d.l. n. 262/2006 convertito dalla legge n. 286/2006 e delle direttive contenute nella delibera CIPE 15 giugno 2007, n.39. La finalità sottesa a tali disposizioni è quella di garantire una maggiore trasparenza nei rapporti tra concedente e concessionario ed una migliore qualità delle infrastrutture e dei servizi, in termini di economicità ed efficienza dei procedimenti nel corso del rapporto concessorio. A tal fine si è previsto che deve essere stipulata tra Anas ed ogni concessionario, in occasione del primo aggiornamento del piano finanziario ovvero della prima revisione della convenzione in essere successiva all’entrata in vigore della nuova legislazione, una convenzione unica che deve, tra l’altro, assicurare modalità di controllo del rispetto degli impegni contrattuali e sanzioni in caso di inadempimento; in particolare, le clausole contenute nella convenzione unica contemplano l’obbligo dei concessionari relativo alla tenuta della contabilità, in modo puntuale ed analitico, sia in fase di costruzione sia in fase di gestione.
In sintesi, l’Autorità ritiene che:
- nel contratto di concessione debbono essere stabilite le modalità di rendicontazione e di contabilizzazione dei lavori, in relazione alla fattispecie concreta, al fine di consentire al concedente di esercitare in maniera efficace il potere di controllo e vigilanza spettantegli. Non è obbligatorio ai fini di tale rendicontazione applicare le norme previste dal d.P.R. n. 554/99 per la contabilizzazione dei lavori affidati in appalto;
- il concessionario che riveste la natura di amministrazione aggiudicatrice è tenuto ad applicare per gli appalti affidati a terzi le norme del d.P.R. n. 554/99 relative alla contabilità dei lavori pubblici;
- il contratto di concessione deve specificare i compiti del responsabile del procedimento, la loro estensione e le relative modalità di esercizio, cosi come debbono essere previsti gli ulteriori aspetti rilevanti sul piano esecutivo, quali le sanzioni per il mancato rispetto degli standard progettuali e tecnici, l’approvazione di possibili varianti, nonché gli ulteriori aspetti elencati nella presente determinazione;
- spetta al concedente la nomina dei collaudatori il cui costo può essere posto a carico del concessionario;
- spetta al concessionario la nomina del direttore dei lavori e dei coordinatori per la sicurezza; può prevedersi nel contratto di concessione che il concedente esprima il gradimento sulla nomina di tali soggetti.
In virtù della previsione dell’art. 142, comma 3 del Codice, risulta pacifica l’applicazione delle norme del d.lgs. n. 163/2006 agli appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici. In altri termini, se il concessionario è riconducile alla categoria delle amministrazioni aggiudicatrici, il richiamo integrale alle norme del Codice porta a ritenere chiara per gli appalti affidati a terzi l’applicazione delle norme in materia di direzione lavori e di contabilità pubblica. Peraltro, l’art.148 dispone espressamente che i concessionari che siano amministrazioni aggiudicatrici applicano le disposizioni del Codice non solo per l’affidamento, ma anche per l’esecuzione degli appalti affidati a terzi.
Se il concessionario non è amministrazione aggiudicatrice, non è tenuto ad applicare le norme del Regolamento relative alla contabilità dei lavori pubblici ai lavori eseguiti sia direttamente - ovvero attraverso proprie controllate come specificato dall’articolo 149, commi 3 e 4 del Codice - che tramite appalti a terzi.
Con riguardo agli ulteriori aspetti della disciplina dei rapporti concedente – concessionario, sia che la concessione sia stata affidata secondo la procedura ordinaria ovvero tramite project finance, l’opera realizzata in regime di concessione deve essere sottoposta – per espressa previsione normativa - sia al collaudo finale dell’opera (art. 142 del Codice) sia al collaudo in corso d’opera (art. 141 del Codice), come disciplinati dalla materia dei lavori pubblici.
L’art. 141 “collaudo dei lavori pubblici” (situato nel Capo I del Titolo III) stabilisce nei casi di affidamento dei lavori in concessione l’attribuzione al responsabile del procedimento delle funzioni di vigilanza in tutte le fasi di realizzazione dei lavori, verificando il rispetto della convenzione.
Conseguentemente, l’art. 8, comma 1, lett. r) del Regolamento (riprodotto nell’art. 10 dello schema di regolamento attuativo del Codice) prevede tra le funzioni del responsabile del procedimento quella “di vigilanza sulla realizzazione dei lavori nella concessione di lavori pubblici, verificando il rispetto delle prescrizioni contrattuali” e il successivo art. 86 (l’individuazione di tali poteri in sede contrattuale risulta confermata all’art. 115 dello schema di regolamento di attuazione del codice dei contratti, in corso di approvazione) stabilisce che il contratto di concessione deve contemplare i poteri riservati all’amministrazione aggiudicatrice, ivi compresi i criteri di vigilanza sui lavori da parte del responsabile del procedimento. Ciò in linea con quanto disposto dall’art. 119 del Codice secondo cui il responsabile del procedimento svolge in fase di esecuzione dei contratti pubblici (e quindi anche delle concessioni) il ruolo di “Direttore dell’esecuzione”.
Secondo la disciplina del Codice, l’atto attorno al quale ruota il rapporto concessorio è proprio il contratto tra concedente e concessionario, come è ricavabile dalla definizione di concessione citata nel primo paragrafo, dall’articolo 86 del d.P.R. n. 554/1999 e dalla ricostruzione dell’istituto della concessione quale complesso di diritti ed obblighi delle parti che si ricava dal comma 1 dell’articolo 143.
Ne discende l’opportunità, al fine di garantire la piena tutela del concedente rispetto alla fase realizzativa dell’opera pubblica, di prevedere nel contratto di concessione in maniera dettagliata i compiti di vigilanza attribuiti al responsabile del procedimento. Tale previsione, comunque finalizzata ad assicurare l’esecuzione a regola d’arte dell’opera, nonché il rispetto dei tempi di esecuzione previsti, dovrà essere fatta in relazione alla specifica fattispecie concreta, tenendo conto altresì della previsione o meno, nell’ambito della concessione, di un contributo pubblico. Il potere di controllo da parte del concedente nella fase esecutiva dell’opera ha la finalità non solo di accertare che l’esecuzione avvenga a regola d’arte e nel rispetto delle previsioni contrattuali e progettuali ma anche di avere contezza, attraverso idonei strumenti contabili, del relativo valore quale indice di congruità della tariffa posta a carico dell’utenza nonché di efficiente gestione e manutenzione dell’opera da parte del concessionario.
Per il settore delle concessioni autostradali, le considerazioni finora svolte devono essere integrate con la disciplina speciale di settore, di recente rivisitata ai sensi dell’art. 2, commi 82 e ss. del d.l. n. 262/2006 convertito dalla legge n. 286/2006 e delle direttive contenute nella delibera CIPE 15 giugno 2007, n.39. La finalità sottesa a tali disposizioni è quella di garantire una maggiore trasparenza nei rapporti tra concedente e concessionario ed una migliore qualità delle infrastrutture e dei servizi, in termini di economicità ed efficienza dei procedimenti nel corso del rapporto concessorio. A tal fine si è previsto che deve essere stipulata tra Anas ed ogni concessionario, in occasione del primo aggiornamento del piano finanziario ovvero della prima revisione della convenzione in essere successiva all’entrata in vigore della nuova legislazione, una convenzione unica che deve, tra l’altro, assicurare modalità di controllo del rispetto degli impegni contrattuali e sanzioni in caso di inadempimento; in particolare, le clausole contenute nella convenzione unica contemplano l’obbligo dei concessionari relativo alla tenuta della contabilità, in modo puntuale ed analitico, sia in fase di costruzione sia in fase di gestione.
In sintesi, l’Autorità ritiene che:
- nel contratto di concessione debbono essere stabilite le modalità di rendicontazione e di contabilizzazione dei lavori, in relazione alla fattispecie concreta, al fine di consentire al concedente di esercitare in maniera efficace il potere di controllo e vigilanza spettantegli. Non è obbligatorio ai fini di tale rendicontazione applicare le norme previste dal d.P.R. n. 554/99 per la contabilizzazione dei lavori affidati in appalto;
- il concessionario che riveste la natura di amministrazione aggiudicatrice è tenuto ad applicare per gli appalti affidati a terzi le norme del d.P.R. n. 554/99 relative alla contabilità dei lavori pubblici;
- il contratto di concessione deve specificare i compiti del responsabile del procedimento, la loro estensione e le relative modalità di esercizio, cosi come debbono essere previsti gli ulteriori aspetti rilevanti sul piano esecutivo, quali le sanzioni per il mancato rispetto degli standard progettuali e tecnici, l’approvazione di possibili varianti, nonché gli ulteriori aspetti elencati nella presente determinazione;
- spetta al concedente la nomina dei collaudatori il cui costo può essere posto a carico del concessionario;
- spetta al concessionario la nomina del direttore dei lavori e dei coordinatori per la sicurezza; può prevedersi nel contratto di concessione che il concedente esprima il gradimento sulla nomina di tali soggetti.
posted by gl @ 11.4.10
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