GARANZIE A CORREDO DELL’OFFERTA
L’art. 75 del D.Lgs. n. 163/2006, nel disciplinare le “Garanzie a corredo dell’offerta” prevede due distinte formalità di carattere garantistico a carico delle imprese: la prima è la c.d. garanzia provvisoria (commi 1-7 e 9), che è finalizzata a garantire l'impegno dell’aggiudicatario di sottoscrivere il contratto ed é automaticamente svincolata al momento della sottoscrizione del medesimo, mentre ai non aggiudicatari è restituita entro trenta giorni dall’aggiudicazione, e può assumere la forma di una cauzione o di una fideiussione, a scelta dell'offerente; la seconda è la c.d. garanzia definitiva (comma 8), che è destinata ad assicurare l’esecuzione del contratto e che dovrà essere prestata “qualora l'offerente risultasse affidatario”, per cui la sua compiuta disciplina è propriamente contenuta nell’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006, significativamente inserito nella parte dei principi concernenti l’esecuzione del contratto.
Si tratta, dunque, di due garanzie tra loro ben distinte e disciplinate da norme diverse, anche se entrambe definite garanzie a corredo dell'offerta.
Come già chiarito dall’Autorità (cfr. parere n. 186 del 12 giugno 2008), a fronte del tenore del comma 8 dell’art. 75 del medesimo D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”, risulta evidente che tale impegno ha essenzialmente la funzione di garantire la stazione appaltante dalla mancata esecuzione del contratto da parte dell’aggiudicatario ed è propriamente volta a coprire gli oneri per il mancato o inesatto adempimento di tutte le obbligazioni comunque connesse al contratto d’appalto “e perciò anche di quelle che comportano prestazioni da parte dell’appaltatore nei confronti di terzi al cui adempimento l’amministrazione è comunque interessata sotto il profilo della tutela dell’interesse pubblico generale” (determinazione dell’Autorità n. 7 del 28 aprile 2004).
Proprio in considerazione della funzione della cauzione definitiva, prima dell'individuazione del soggetto affidatario dell’appalto, l’offerente non ha l’obbligo di prestare una vera e propria garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, ma solo quello di corredare l'offerta da un impegno di un fideiussore a rilasciarla. Infatti, solo l’esecutore del contratto è effettivamente obbligato, ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006, a costituire la cauzione definitiva, per la quale, peraltro, la richiamata norma imperativa del Codice dei contratti pubblici determina puntualmente l’ammontare, fissandolo, in via ordinaria, al “10 per cento dell'importo contrattuale” , e stabilendo altresì che “In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento.”. La norma stessa, dunque, prevede ipotesi tipiche e tassative di innalzamento del parametro percentuale fissato per la garanzia definitiva, che non avrebbe senso stabilire se la misura base potesse determinarsi discrezionalmente da parte dei concorrenti o da parte della stazione appaltante (in tal senso cfr. Cons. Stato, Sez. II, parere 19 febbraio 2003, n. 2222 reso su analoga disposizione contenuta nell’allora vigente art. 30 della legge n. 109/1994).
Conseguentemente, non possono essere inserite nel bando di gara previsioni diverse che possano contrastare con la disciplina di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006, che determina in via diretta e puntuale l’ammontare di tale garanzia. (Parere dell’AVCP n. 133 del 07/07/2010)
Si tratta, dunque, di due garanzie tra loro ben distinte e disciplinate da norme diverse, anche se entrambe definite garanzie a corredo dell'offerta.
Come già chiarito dall’Autorità (cfr. parere n. 186 del 12 giugno 2008), a fronte del tenore del comma 8 dell’art. 75 del medesimo D.Lgs. n. 163/2006, il quale prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario”, risulta evidente che tale impegno ha essenzialmente la funzione di garantire la stazione appaltante dalla mancata esecuzione del contratto da parte dell’aggiudicatario ed è propriamente volta a coprire gli oneri per il mancato o inesatto adempimento di tutte le obbligazioni comunque connesse al contratto d’appalto “e perciò anche di quelle che comportano prestazioni da parte dell’appaltatore nei confronti di terzi al cui adempimento l’amministrazione è comunque interessata sotto il profilo della tutela dell’interesse pubblico generale” (determinazione dell’Autorità n. 7 del 28 aprile 2004).
Proprio in considerazione della funzione della cauzione definitiva, prima dell'individuazione del soggetto affidatario dell’appalto, l’offerente non ha l’obbligo di prestare una vera e propria garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, ma solo quello di corredare l'offerta da un impegno di un fideiussore a rilasciarla. Infatti, solo l’esecutore del contratto è effettivamente obbligato, ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006, a costituire la cauzione definitiva, per la quale, peraltro, la richiamata norma imperativa del Codice dei contratti pubblici determina puntualmente l’ammontare, fissandolo, in via ordinaria, al “10 per cento dell'importo contrattuale” , e stabilendo altresì che “In caso di aggiudicazione con ribasso d'asta superiore al 10 per cento, la garanzia fideiussoria è aumentata di tanti punti percentuali quanti sono quelli eccedenti il 10 per cento; ove il ribasso sia superiore al 20 per cento, l'aumento è di due punti percentuali per ogni punto di ribasso superiore al 20 per cento.”. La norma stessa, dunque, prevede ipotesi tipiche e tassative di innalzamento del parametro percentuale fissato per la garanzia definitiva, che non avrebbe senso stabilire se la misura base potesse determinarsi discrezionalmente da parte dei concorrenti o da parte della stazione appaltante (in tal senso cfr. Cons. Stato, Sez. II, parere 19 febbraio 2003, n. 2222 reso su analoga disposizione contenuta nell’allora vigente art. 30 della legge n. 109/1994).
Conseguentemente, non possono essere inserite nel bando di gara previsioni diverse che possano contrastare con la disciplina di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 163/2006, che determina in via diretta e puntuale l’ammontare di tale garanzia. (Parere dell’AVCP n. 133 del 07/07/2010)
posted by gl @ 25.9.10
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