26 settembre 2010

LE CAUSE DI ESCLUSIONE DI CUI ALLE LETTERE B) E C) DELL’ART. 38, COMMA 1

Le cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006 operano sia con riferimento al titolare dell’impresa individuale o al socio della società in nome collettivo o al socio accomandatario della società in accomandita semplice o agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza se si tratta di altro tipo di società, sia con riferimento ai direttori tecnici dei predetti soggetti. Ne deriva che “a norma dell’art. 38 del DLgs n. 163/06, per le società di capitali il prescritto possesso dei requisiti di moralità deve essere dimostrato sia dagli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, sia dai direttori tecnici, siano essi in carica o cessati nel triennio antecedente alla gara”(Tar Lazio, Sez. III-ter, sentenza n. 2805 del 23 febbraio 2010).
L’inesistenza delle cause di esclusione di cui al citato art. 38 può essere attestata mediante dichiarazione sostitutiva resa in conformità alle disposizioni del Decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 (cfr. art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006).
Con determinazione n. 1 del 12 gennaio 2010 l’AVCP - consapevole delle oscillazioni di opinioni che si sono registrate sull’applicazione del citato art. 38 – ha confermato che sebbene l'obbligo di attestare l'insussistenza delle cause interdittive di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 riguarda gli operatori economici, tuttavia, la dichiarazione sostitutiva deve essere rilasciata anche dai soggetti indicati dalla disposizione richiamata (direttori tecnici, amministratori muniti di poteri di rappresentanza, soggetti cessati dalla carica nell'ultimo triennio) (cfr. pareri dell'Autorità n. 11 del 20 settembre 2007 e n. 237 del 5 novembre 2008).
La determinazione, inoltre, - in relazione all'ipotesi di cui alla lettera c) dell'art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ma deve ritenersi che il principio valga anche per la fattispecie di cui alla lettera b) – ha precisato con riguardo ai soggetti cessati dalla carica che, ai sensi dell'art. 47, comma 2, del D.P.R. n. 445/2000, al legale rappresentante è consentito produrre una dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà "per quanto a propria conoscenza", specificando le circostanze che rendono impossibile (ad esempio, in caso di decesso) o eccessivamente gravosa (ad esempio, in caso di irreperibilità o immotivato rifiuto) la produzione della dichiarazione da parte dei soggetti interessati. Pertanto, ad eccezione di tali ipotesi, deve ritenersi che gli altri soggetti (direttori tecnici, amministratori muniti di poteri di rappresentanza, e soggetti cessati dalla carica nell'ultimo triennio, per i quali non ricorrano circostanze che rendono impossibile o eccessivamente gravosa la produzione della dichiarazione) siano tenuti a rendere personalmente la dichiarazione in questione, considerato che si tratta di soggetti che fanno parte della compagine dell'operatore economico concorrente e che non sussistono ostacoli in ordine all'acquisizione della loro autodichiarazione. In tali ipotesi, pertanto, non si rinvengono ragioni per ritenere che le autodichiarazioni personali debbano o possano essere sostituite da una dichiarazione che, in quanto sottoscritta dal legale rappresentante della concorrente, non può che avere ad oggetto circostanze relative a terzi e, quindi, è resa "per quanto a conoscenza" del dichiarante, con conseguente rischio per la stazione appaltante di acquisire informazioni inesatte o incomplete, seppure rese in buona fede (cfr. parere dell'Autorità n. 99 del 13 maggio 2010). [Parere n. 134 del 07/07/2010]