DIVULGAZIONE DI DATI RILEVANTI A SOGGETTI PARTECIPANTI ALLA GARA
Uno dei punti di maggior criticità in capo al responsabile del procedimento in materia di appalti riguarda la possibilità di divulgazione di dati rilevanti a soggetti partecipanti.
Trattandosi di procedimento amministrativo, quello relativo alle gare della p.a. deve modellarsi sul paradigma ordinario di procedimento, così come delineato dalla legge nr. 241 del 1990. Pur tuttavia, l’art. 13 del dlgs nr. 163, al comma 5, stabilisce alcune precauzioni in relazione alla divulgazione, a contro interessati titolare di un interesse giuridicamente rilevante, di dati coperti da segreto.
Il comma 5 dell’art. 13 prevede, infatti, che fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
Il successivo comma 6, a sua volta, stabilisce che in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
Come è facile desumere, al responsabile unico spetta un compito assolutamente delicato, ovvero stabilire la possibilità di comunicazione a terzi di segreti industriali e commerciali. Difficoltà accentuata dal fatto che, come afferma la norma (lett. A)), il costituire la offerta segreto industriale o commerciale è demandato alla parte al momento dell'offerta, con apposita dichiarazione.
Ma, continua la norma, tale accesso dovrà sempre essere consentito qualora controparte richiedente intenda agire in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
Si tratta di una mediazione tra due opposti interessi, accesso agli atti per agire per la tutela dei propri interessi in giudizio e mantenimento del segreto per non danneggiare una particolare conoscenza industriale o commerciale.
In relazione alla concreta applicazione della norma esaminata, occorre ulteriormente precisare che essa riguarda i rapporti tra imprese partecipanti alla stessa gara; ovvero il divieto di ostensione previsto dal comma 5 dell’art. 13 è riferito solo ad istanze di soggetti partecipanti ed eventualmente pretermessi, ma non anche a soggetti esterni titolari di interesse giuridicamente qualificato. In questo caso tornerà ad applicarsi la disciplina generale della legge nr. 241 del 1990, come recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (decisione nr. 5062 del 2010), secondo cui da quanto detto discende che: a) il carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali, che peraltro deve risultare da motivata dichiarazione dell’offerente prodotta in sede di presentazione della offerta, non può far velo alla esibizione della restante documentazione ( cioè di quella non coinvolta da tali profili di meritevole segretazione) nei confronti dei terzi interessati; b) la speciale legittimazione all’accesso alle (sole) informazioni segrete riguarda solo i partecipanti alla gara ed è funzionale alla tutela in giudizio degli interessi legittimi nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica.
Si evidenzia, ancora, l’enorme carico di responsabilità gravante sul responsabile unico di gare di appalto qualora costui dovesse soppesare una richiesta di accesso agli atti in relazione a situazioni di carattere industriale o commerciale di controinteressata; e dall’altra parte vi fosse la dichiarazione di inostensibilità apposta dalla controinteressata al momento di partecipazione all’appalto. Ci si chiede, in questi casi, detta dichiarazione debba soccombere rispetto al diritto di agire in giudizio e se sia consentito alla amministrazione, e per essa al responsabile del procedimento, un sindacato sulla fondatezza o meno della dichiarazione ex comma 5 da parte del partecipante e della successiva specificazione di voler agire per la tutela delle proprie situazioni soggettive (che ex art. 24 Cost. fa recedere il divieto all’accesso). (vedi qui)
Trattandosi di procedimento amministrativo, quello relativo alle gare della p.a. deve modellarsi sul paradigma ordinario di procedimento, così come delineato dalla legge nr. 241 del 1990. Pur tuttavia, l’art. 13 del dlgs nr. 163, al comma 5, stabilisce alcune precauzioni in relazione alla divulgazione, a contro interessati titolare di un interesse giuridicamente rilevante, di dati coperti da segreto.
Il comma 5 dell’art. 13 prevede, infatti, che fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:
a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell'ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali;
b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;
c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;
d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.
Il successivo comma 6, a sua volta, stabilisce che in relazione all'ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l'accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
Come è facile desumere, al responsabile unico spetta un compito assolutamente delicato, ovvero stabilire la possibilità di comunicazione a terzi di segreti industriali e commerciali. Difficoltà accentuata dal fatto che, come afferma la norma (lett. A)), il costituire la offerta segreto industriale o commerciale è demandato alla parte al momento dell'offerta, con apposita dichiarazione.
Ma, continua la norma, tale accesso dovrà sempre essere consentito qualora controparte richiedente intenda agire in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell'ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso.
Si tratta di una mediazione tra due opposti interessi, accesso agli atti per agire per la tutela dei propri interessi in giudizio e mantenimento del segreto per non danneggiare una particolare conoscenza industriale o commerciale.
In relazione alla concreta applicazione della norma esaminata, occorre ulteriormente precisare che essa riguarda i rapporti tra imprese partecipanti alla stessa gara; ovvero il divieto di ostensione previsto dal comma 5 dell’art. 13 è riferito solo ad istanze di soggetti partecipanti ed eventualmente pretermessi, ma non anche a soggetti esterni titolari di interesse giuridicamente qualificato. In questo caso tornerà ad applicarsi la disciplina generale della legge nr. 241 del 1990, come recentemente ribadito dal Consiglio di Stato (decisione nr. 5062 del 2010), secondo cui da quanto detto discende che: a) il carattere segreto delle informazioni tecniche e commerciali, che peraltro deve risultare da motivata dichiarazione dell’offerente prodotta in sede di presentazione della offerta, non può far velo alla esibizione della restante documentazione ( cioè di quella non coinvolta da tali profili di meritevole segretazione) nei confronti dei terzi interessati; b) la speciale legittimazione all’accesso alle (sole) informazioni segrete riguarda solo i partecipanti alla gara ed è funzionale alla tutela in giudizio degli interessi legittimi nascenti dalla procedura ad evidenza pubblica.
Si evidenzia, ancora, l’enorme carico di responsabilità gravante sul responsabile unico di gare di appalto qualora costui dovesse soppesare una richiesta di accesso agli atti in relazione a situazioni di carattere industriale o commerciale di controinteressata; e dall’altra parte vi fosse la dichiarazione di inostensibilità apposta dalla controinteressata al momento di partecipazione all’appalto. Ci si chiede, in questi casi, detta dichiarazione debba soccombere rispetto al diritto di agire in giudizio e se sia consentito alla amministrazione, e per essa al responsabile del procedimento, un sindacato sulla fondatezza o meno della dichiarazione ex comma 5 da parte del partecipante e della successiva specificazione di voler agire per la tutela delle proprie situazioni soggettive (che ex art. 24 Cost. fa recedere il divieto all’accesso). (vedi qui)
posted by gl @ 31.10.10
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