I POTERI DELLA COMMISSIONE DI GARA

Le conclusioni, cui giunge il T.A.R. Campania, sez. VIII, con la sentenza 20 luglio 2007, n. 6860, possono essere sintetizzate nei seguenti quattro punti:

La commissione di gara pubblica è un organo straordinario e temporaneo dell'amministrazione aggiudicatrice, esplicante compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto all'amministrazione appaltante.

La commissione ha, quindi, la specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, per l'individuazione del miglior contraente possibile.

In virtù di tale connotazione, la sua attività, che si concreta nella cosiddetta aggiudicazione provvisoria, acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dagli organi competenti della predetta amministrazione, e cioè con l'aggiudicazione definitiva.

Ciò importa che, fino a quando tale approvazione non è intervenuta, la commissione può riesaminare, in autotutela, il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo la gara ed escludendo concorrenti che erano stati illegittimamente ammessi, o viceversa ammettendo quelli esclusi.

La commissione ha il precipuo compito di selezionare il miglior contraente, nel rispetto delle regole del bando di gara, oltre che della specifica normativa di settore. A tal riguardo, occorre ricordare che la commissione non può, assolutamente, disapplicare il bando, ma deve attenersi al medesimo, pur se ritenuto illegittimo, fatta salva, ovviamente, la facoltà di invitare i competenti organi della stazione appaltante ad adottare i necessari atti di ritiro. Sul punto, la giurisprudenza è ben chiara. Nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, il bando non è suscettibile di disapplicazione, perché tale potere è riconosciuto al giudice amministrativo nei confronti di norme a contenuto propriamente normativo, dotate di generalità ed astrattezza, come i regolamenti, mentre il bando di una gara d'appalto ha natura di provvedimento concreto. Né la disapplicazione può avvenire per contrasto con norme comunitarie, nel caso di un appalto al di sotto della soglia comunitaria (Consiglio di Stato, sez. V, n. 5295/2007).

Il Tar Campania sostiene che l'aggiudicazione provvisoria acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dagli organi competenti della predetta amministrazione, cioè attraverso l'aggiudicazione definitiva. Tale affermazione riduce, in maniera immotivata ed infondata, la portata e la ratio dell'aggiudicazione provvisoria, quale attività propria della commissione di gara. Infatti, il negare rilevanza esterna implica, nell'errata visione del Tar, che l'aggiudicazione provvisoria sia priva di effetti giuridici propri.

L’aggiudicazione provvisoria costituisce un provvedimento amministrativo, che determina chiari effetti giuridici ampliativi della posizione giuridica dell’impresa, la quale è stata acclarata, a seguito di gara, vincitrice della procedura. Tale accertamento non è senza effetto, in considerazione, soprattutto, degli impegni ed oneri, che gravano, ora, sugli uffici della stazione appaltante e sull’impresa medesima.

Infatti, individuata l’impresa come vincitrice, la gara, intesa come competizione concorrenziale, è terminata, in quanto, ora, dovranno effettuarsi solo i controlli (sulle auto-dichiarazioni e sui requisiti) e le acquisizioni documentali. Non solo! Anche l’impresa prescelta ha degli obblighi, nel senso che deve esibire determinati documenti, non ottenibili dagli uffici, oltre a dover produrre le previste forme di garanzia. Questo solo per quanto riguarda il vincitore della gara! Infatti, per tutti gli altri soggetti partecipanti alla gara, esclusi od ammessi (ma, non vincitori), l’aggiudicazione provvisoria produce chiari effetti pregiudicativi, nel senso che ha frustrato la loro aspettativa di vittoria, nel caso in cui avessero delle censure da avanzare. In altri termini, con l’individuazione del vincitore (impresa aggiudicataria provvisoria), gli altri partecipanti ben possono sindacare l’aggiudicazione provvisoria medesima, laddove essa risultasse, a loro parere, viziata.

Ciò è ben chiaro, in quanto la posizione di aggiudicatario provvisorio è sufficiente a radicare, in capo agli altri soggetti, che avanzano censure, un interesse qualificato e differenziato all’impugnazione del provvedimento, come da tempo affermato dalla giurisprudenza: L’aggiudicazione provvisoria è atto immediatamente lesivo e come tale deve essere impugnato immediatamente, senza attendere la delibera di approvazione della Commissione giudicante (Tar Trentino Alto Adige, sez. Bolzano, n. 12/1996).

Quindi, è ben chiaro che l’aggiudicazione provvisoria costituisce un provvedimento amministrativo pienamente produttivo di effetti giuridici (non aspettative!), positivi ed ampliativi per una parte (l’impresa aggiudicataria provvisoria) e negativi-restrittivi per altri (le altre imprese partecipanti, che lamentano vizi). Ciò, fra l’altro, determina anche importanti risvolti di tipo processuale.

Infatti, laddove l’aggiudicazione provvisoria venga immediatamente impugnata, l’impresa ricorrente ha l’obbligo di impugnare, successivamente, anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del primo ricorso. Il collegamento procedurale fra le due aggiudicazioni si riverbera pure nei confronti delle due impugnazioni, eventualmente proposte, per cui le vicende dell’una condizionano l’altra. Come ben rileva il Tar Veneto (sez. I, n. 528/2003), l'impresa non aggiudicataria ha non l'onere, ma la facoltà di impugnare immediatamente l'aggiudicazione provvisoria, che è autonomamente lesiva, in quanto le inibisce l'ulteriore partecipazione al procedimento. Tuttavia, se tale facoltà viene esercitata, cioè se l'aggiudicazione provvisoria viene impugnata immediatamente e autonomamente, la parte ha l'onere di impugnare anche, in un secondo momento, l'aggiudicazione definitiva, pena l'improcedibilità del primo ricorso.

La commissione di gara ha il potere di “autotutela decisoria”, per cui può, sussistendone i presupposti, riammettere le imprese escluse o, viceversa, escludere quelle prima ammesse. Ovviamente, attraverso una congrua ed adeguata motivazione.