NOMINA DELLA COMMISSIONE DI GARA

La disciplina relativa alla nomina della Commissione di gara nelle procedure per l'affidamento di pubbliche commesse e' puntualmente scandita dall'art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (in argomento cfr., per un richiamo piu' recente, TAR Lazio, Sez. III-ter, 4 febbraio 2008 n. 905) e il comma 10 del predetto articolo testualmente recita "La nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte" e che, dunque la previsione di una "commissione permanente" dell'Amministrazione, competente ad esaminare gli atti di tutte le gare bandite da un soggetto appaltante rispetto alle quali la nomina dei componenti (evidentemente) precede il termine fissato per la presentazione delle offerte, risulta illegittima.

La disposizione specificamente declinata dall'art. 84, comma 10 del Codice dei contratti pubblici, deve essere interpretata in senso rigoroso, stante il diretto coinvolgimento della relativa fattispecie con l'insuperabile principio della par condicio tra i concorrenti, che il tenore della norma intende contribuire a garantire.

Nessun pregio puo' assumere, nella specie, l'osservazione avente ad oggetto l'inapplicabilita' della disciplina descritta dall'art. 84 del Codice dei contratti pubblici alle selezioni da aggiudicarsi sulla scorta del criterio dell'offerta piu' bassa, laddove la stessa rubrica del citato art. 84 riferisce espressamente l'applicabilita' della norma alle selezioni da aggiudicarsi sulla scorta del criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, in quanto una volta che il soggetto aggiudicatore è lasciato libero dal legislatore nelle selezioni da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta piu' bassa di non nominare una apposita commissione giudicatrice (atteso l'ormai recepito principio comunitario di pari ordinazione tra il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa e quello del prezzo piu' basso, in virtu' del quale essi hanno, anche normativamente, in sede nazionale eguale dignita'; cfr. Corte giust. UE, Sez. II, 7 ottobre 2004 C-247/02 nonche' Cons. Stato, Sez. V, 14 marzo 2007 n. 1246) e opta per la nomina della commissione, esso deve fare completa applicazione delle disposizioni di cui all'art. 84 del Codice.

Sotto tale ultimo profilo, va esteso anche all'interpretazione dell'art. 84 del Codice dei contratti pubblici l'orientamento giurisprudenziale formatosi sotto il vigore dell'art. 21 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, che non risulta essere superato dalle disposizioni introdotte dal legislatore nel 2006 ed anzi deve ancora trovare applicazione con riferimento all'art. 84 del Codice dei contratti nelle ipotesi di aggiudicazione con il criterio del prezzo piu' basso, secondo il quale, nel caso in cui non sia riscontrabile nella disciplina normativa delle selezioni per l'affidamento di un appalto pubblico una norma identica o analoga a quella prescritta nelle gare per l'affidamento della realizzazione di opere pubbliche dall'art. 21 della legge n. 109 del 1994 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 novembre 2003 nn. 7249 e 7251), una volta che l'Amministrazione procedente si sia determinata a dotarsi di una commissione tecnica per lo svolgimento della fase istruttoria della procedura e di valutazione delle offerte presentate dalle ditte concorrenti, la composizione della commissione stessa e lo svolgimento dei relativi lavori debbono essere informati alle prescrizioni impartite in via generale dal legislatore con il citato articolo 21, quanto meno sotto il profilo delle disposizioni sui criteri e modalita' di composizione e dello svolgimento dei relativi lavori;

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione seconda, sentenza n. 1268/2008

I POTERI DELLA COMMISSIONE DI GARA

La Commissione svolge un ruolo ed esercita poteri indubbiamente delicati e complessi, fonti di variegate interpretazioni e, sovente, di non infrequenti ricorsi.
Uno dei primi importanti poteri esplicati dalla Commissione è costituito dal cosiddetto potere di “autotutela decisoria”.
Costituisce principio pacifico e consolidato che la Pubblica Amministrazione, ed anche le Commissioni di gara, possono riesaminare sempre i propri atti, al fine di renderli legittimi o di adeguarli al pubblico interesse. Tale principio si riconnette non solo all’autotutela della P.A., ma anche al cosiddetto principio di “inesauribilità del potere amministrativo”, secondo il quale il potere, una volta esercitato, non viene consumato interamente, ma può essere motivatamente riesercitato, anche in funzione di ritiro degli atti precedentemente emanati. L’inesauribilità è collegata alla funzionalizzazione del potere amministrativo alla cura di pubblici interessi, per cui il potere può e deve essere riesercitato, laddove si appalesi opportuno o necessario per la tutela del pubblico interesse medesimo.

In materia di pubblici appalti, il Consiglio di Stato, Sez. V^, con la sentenza n. 661/2000, evidenzia che assume particolare rilievo l’esigenza di assicurare il puntuale rispetto delle regole della concorrenza tra le imprese, nell’interesse generale alla corretta ed efficace gestione delle risorse pubbliche. Ancora, sempre il CdS evidenzia che tutto il sistema del procedimento contrattuale di evidenza pubblica mira ad attuare un’ampia ed efficace rete di controlli, per garantire la legittimità dell’azione amministrativa.Il potere di “autotutela decisoria” in materia di pubblici appalti trova ampia e consolidata conferma nella giurisprudenza. Nelle gare per l’aggiudicazione dei contratti della P.A., la Commissione giudicatrice, fin quando gli atti del procedimento siano nella sua disponibilità, e l’organo di amministrazione attiva, dopo la trasmissione degli atti per l’approvazione, possono procedere al riesame, alla rettifica ed all’annullamento degli atti del procedimento, in via di autotutela (Tar Lazio, sez. I bis, n. 12246/2002; fra le tante, anche: CdS, sez. V^, n. 2863/2002).
Il potere di autotutela decisoria, ovviamente, incontra limiti nel suo esplicarsi. Tali limiti sono rappresentati, innanzitutto, dalla trasparenza e dall’imparzialità, nel senso che il procedimento di autotutela, deve essere caratterizzato da una stretta osservanza ai due richiamati principi. La giurisprudenza ha puntualmente individuato i seguenti cinque limiti all’esplicarsi del potere di autotutela decisoria:- obbligo di una congrua motivazione;
- presenza di concrete ragioni di pubblico interesse, non riconducibili alla mera esigenza di ripristino della legalità;
- necessaria considerazione dell’affidamento delle parti private destinatarie del provvedimento oggetto di riesame, tenendo conto anche del tempo trascorso dalla sua adozione;
- rispetto delle regole del contradditorio procedimentale;
- effettuazione di una adeguata istruttoria.
Inoltre, va considerato che la giurisprudenza mette in luce la necessità di ricercare un punto di equilibrio e di proporzione fra la rigidità formale delle procedure ed il livello di discrezionalità dei criteri di gara. In altri termini, la citata rigidità formale deve essere rapportata alla discrezionalità, nel senso che se quest’ultima è elevata, pure le garanzie formalistiche debbono essere adeguate in misura parallela.Viene, inoltre, attribuito alla Commissione il potere di sospendere le sedute, disponendo i relativi rinvii. Tale potere costituisce un eccezione al principio di continuità delle gare, il quale esige, nei limiti del possibile, che l’attività della Commissione venga concentrata temporalmente al massimo, allo scopo di evitare pericoli e deviazioni nella valutazione delle offerte. Come è ben noto, il principio di continuità non costituisce un “dogma assoluto”, ben conoscendo deroghe ed eccezioni.
La giurisprudenza evidenzia, tuttavia, la necessità che le interruzioni o le sospensioni siano motivatamente giustificate (CdS, sez. V, n. 442/1994; CdS, sez. IV, n. 1603/1998). Inoltre, la giurisprudenza (CdS, sez. IV^, n. 1.612/2002) evidenzia l’indispensabilità, in caso di rinvio, di predisporre misure idonee a prevenire la possibilità di manomissione dei plichi contenenti le offerte dei concorrenti. T.A.R. Campania, sez. VIII, 20 luglio 2007, n. 6860

NATURA GIURIDICA DELLA COMMISSIONE DI GARA

La Commissione di gara costituisce un organo straordinario, temporaneo e perfetto. Organo straordinario, in quanto viene istituito per la cura di una particolare procedura, connessa ad un singolo e specifico appalto; organo temporaneo, nel senso che la Commissione viene a sciogliersi nel momento in cui esaurisce i suoi compiti, attraverso l’individuazione della migliore offerta; collegio perfetto, in quanto necessita, in molti casi (per le operazioni di carattere valutativo, non per quelle a carattere istruttorio) della presenza del plenum dei componenti per poter correttamente e legittimamente funzionare.
Il Codice dei contratti pubblici contiene una puntuale disciplina della commissione di gara, in riferimento all’eventualità, in cui si utilizzi il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 84), ed in tema di concorso di progettazione (art. 106).
Ai sensi dell’articolo 84, la commissione di gara:
- viene nominata dalla stazione appaltante (organo competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto);
- è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l'oggetto del contratto;
- è possibile la partecipazione di funzionari, appartenenti ad altra amministrazione, in qualità di commissari esterni (possibilità introdotta dal secondo decreto correttivo, il D.Lgs n. 113/2007);
- è presieduta, di norma, da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall'organo competente (possibilità introdotta dal secondo decreto correttivo, il D.Lgs n. 113/2007).
I commissari, diversi dal presidente, non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo, relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. Coloro che, nel biennio precedente, hanno rivestito cariche di pubblico amministratore non possono essere nominati commissari, relativamente a contratti affidati dalle amministrazioni, presso le quali hanno prestato servizio. Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi. Ai sensi del comma 10° dell'articolo 84, la nomina dei commissari e la costituzione della commissione devono avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte. Il comma 12° dell’articolo 84, infine, prescrive che, in caso di rinnovo del procedimento di gara, a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti, è riconvocata la medesima commissione.
Ai sensi dell’articolo 106 (concorso di progettazione), alla commissione di gara si applicano le medesime disposizioni, previste dall’articolo 84, nei limiti di compatibilità. Se ai partecipanti ad un concorso di progettazione viene richiesta una particolare qualifica professionale, almeno un terzo dei membri della commissione deve possedere la stessa qualifica od una qualifica equivalente. T.A.R. Campania, sez. VIII, 20 luglio 2007, n. 6860

I POTERI DELLA COMMISSIONE DI GARA

Le commissioni possono delegare talune operazioni di gara. Tale potere costituisce eccezione al principio di collegialità della Commissione, secondo cui la medesima costituisce un collegio perfetto e deve, quindi, operare con il plenum dei suoi componenti. Tale principio esplica valore solo in riferimento alle attività tipicamente valutative delle Commissioni, ben potendo procedersi ad una delega, laddove si tratti di un’attività meramente istruttoria e preparatoria, oppure di un’attività strumentale e vincolata.

Va evidenziato che non è possibile, da parte della Commissione, prendere atto delle valutazioni effettuate da un singolo componente, in quanto la valutazione costituisce un’attività di competenza esclusivamente collegiale (Tar Toscana, sez. II, n. 949/2002). Infine, la giurisprudenza evidenzia che la delega di attività istruttoria, in favore di un singolo membro o anche di una sottocommissione, necessita di un avallo da parte dell’intera Commissione di gara.

Ulteriore funzione, di indubbia rilevanza, rientrante nelle attribuzioni delle Commissioni di gara, è costituita dal potere di discrezionalità interpretativa, consistente nella potestà di interpretare le clausole del bando, ed il medesimo nella sua interezza, alla luce degli interessi pubblici e privati interagenti nella concreta fattispecie concorsuale. Si tratta di un potere di estrema delicatezza, come opportunamente evidenzia la giurisprudenza, il quale incontra anch’esso taluni precisi limiti.

In primo luogo, l’interpretazione del bando non può dar luogo ad una valutazione teleologica circa la rilevanza delle formalità, al fine della maggiore partecipazione e selezione delle offerte (CdS, sez. VI, n. 377/1993). In altri termini, la Commissione di gara non può interpretare finalisticamente il bando, privilegiando, in ogni caso, l’ottenimento di un’ampia gamma di soggetti partecipanti.

In secondo luogo, la Commissione non può assolutamente sostituirsi nelle valutazioni e decisioni, compiute dalla stazione appaltante, attraverso la previsione di precise clausole. Queste sono state prefissate dalla Pubblica Amministrazione, e non possono essere modificate dalla Commissione di gara (Tar Campania, sez. III^ ter, n. 7716/2002).

In terzo luogo, la discrezionalità interpretativa deve, in ogni caso, rispettare integralmente l’insuperabile principio della tutela della par condicio delle ditte concorrenti. Infatti, se una causa di esclusione non è espressamente prevista dal bando di gara, l’inosservanza della prescrizione correlata implica l’esclusione solo se la medesima risponde ad un interesse della stazione appaltante e se è posta a tutela della par condicio dei concorrenti (CdS, sez. V, n. 5690/2001). Ancor più chiaramente e recentemente, è stato statuito che, nel caso in cui il bando di gara preveda, a pena di esclusione, che l’offerta debba essere contenuta in un’apposita busta interna debitamente sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura, è pienamente legittima l’esclusione di offerte difformi da tale clausola, in quanto occorre tutelare il principio di parità di trattamento fra tutti i partecipanti (CdS, sez. V, n. 1798/2002).

Infine, occorre osservare che l’esercizio del potere di interpretazione discrezionale non può far leva, in maniera esclusiva e talora fuorviante, sul principio della massima partecipazione alle gare, al fine di superare qualsiasi vizio afferente la documentazione di gara. In una sentenza del Tar Trentino Alto Adige, n. 350/2002, viene stabilito che il principio della massima partecipazione alla gara pubblica trova applicazione solo in presenza di clausole di equivoca formulazione.

Le Commissioni esercitano anche un potere di valutazione dei reati. Precisamente, quando la Commissione acquisisce la conoscenza di un reato, deve esprimere una valutazione discrezionale, diretta a verificare se il delitto commesso incide sul vincolo fiduciario che verrà ad instaurarsi successivamente alla stipula del contratto. Ciò è dovuto, praticamente, quasi sempre, ad eccezione dei casi in cui la legge stessa dispone l’esclusione automatica (art. 32 quater del Codice Penale – “Casi nei quali alla condanna consegue l’incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione”). E’ evidente che si tratta di un potere alquanto delicato, in cui deve trovare necessariamente cittadinanza una attenta analisi, diretta ad accertare se la condanna subita possa implicare un qualche vulnus alla moralità professionale del soggetto partecipante alla gara. (T.A.R. Campania, sez. VIII, 20 luglio 2007, n. 6860)

I POTERI DELLA COMMISSIONE DI GARA

Le conclusioni, cui giunge il T.A.R. Campania, sez. VIII, con la sentenza 20 luglio 2007, n. 6860, possono essere sintetizzate nei seguenti quattro punti:

La commissione di gara pubblica è un organo straordinario e temporaneo dell'amministrazione aggiudicatrice, esplicante compiti di natura essenzialmente tecnica, con funzione preparatoria e servente rispetto all'amministrazione appaltante.

La commissione ha, quindi, la specifica funzione di esame e valutazione delle offerte formulate dai concorrenti, per l'individuazione del miglior contraente possibile.

In virtù di tale connotazione, la sua attività, che si concreta nella cosiddetta aggiudicazione provvisoria, acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dagli organi competenti della predetta amministrazione, e cioè con l'aggiudicazione definitiva.

Ciò importa che, fino a quando tale approvazione non è intervenuta, la commissione può riesaminare, in autotutela, il procedimento di gara già espletato, anche riaprendo la gara ed escludendo concorrenti che erano stati illegittimamente ammessi, o viceversa ammettendo quelli esclusi.

La commissione ha il precipuo compito di selezionare il miglior contraente, nel rispetto delle regole del bando di gara, oltre che della specifica normativa di settore. A tal riguardo, occorre ricordare che la commissione non può, assolutamente, disapplicare il bando, ma deve attenersi al medesimo, pur se ritenuto illegittimo, fatta salva, ovviamente, la facoltà di invitare i competenti organi della stazione appaltante ad adottare i necessari atti di ritiro. Sul punto, la giurisprudenza è ben chiara. Nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, il bando non è suscettibile di disapplicazione, perché tale potere è riconosciuto al giudice amministrativo nei confronti di norme a contenuto propriamente normativo, dotate di generalità ed astrattezza, come i regolamenti, mentre il bando di una gara d'appalto ha natura di provvedimento concreto. Né la disapplicazione può avvenire per contrasto con norme comunitarie, nel caso di un appalto al di sotto della soglia comunitaria (Consiglio di Stato, sez. V, n. 5295/2007).

Il Tar Campania sostiene che l'aggiudicazione provvisoria acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dagli organi competenti della predetta amministrazione, cioè attraverso l'aggiudicazione definitiva. Tale affermazione riduce, in maniera immotivata ed infondata, la portata e la ratio dell'aggiudicazione provvisoria, quale attività propria della commissione di gara. Infatti, il negare rilevanza esterna implica, nell'errata visione del Tar, che l'aggiudicazione provvisoria sia priva di effetti giuridici propri.

L’aggiudicazione provvisoria costituisce un provvedimento amministrativo, che determina chiari effetti giuridici ampliativi della posizione giuridica dell’impresa, la quale è stata acclarata, a seguito di gara, vincitrice della procedura. Tale accertamento non è senza effetto, in considerazione, soprattutto, degli impegni ed oneri, che gravano, ora, sugli uffici della stazione appaltante e sull’impresa medesima.

Infatti, individuata l’impresa come vincitrice, la gara, intesa come competizione concorrenziale, è terminata, in quanto, ora, dovranno effettuarsi solo i controlli (sulle auto-dichiarazioni e sui requisiti) e le acquisizioni documentali. Non solo! Anche l’impresa prescelta ha degli obblighi, nel senso che deve esibire determinati documenti, non ottenibili dagli uffici, oltre a dover produrre le previste forme di garanzia. Questo solo per quanto riguarda il vincitore della gara! Infatti, per tutti gli altri soggetti partecipanti alla gara, esclusi od ammessi (ma, non vincitori), l’aggiudicazione provvisoria produce chiari effetti pregiudicativi, nel senso che ha frustrato la loro aspettativa di vittoria, nel caso in cui avessero delle censure da avanzare. In altri termini, con l’individuazione del vincitore (impresa aggiudicataria provvisoria), gli altri partecipanti ben possono sindacare l’aggiudicazione provvisoria medesima, laddove essa risultasse, a loro parere, viziata.

Ciò è ben chiaro, in quanto la posizione di aggiudicatario provvisorio è sufficiente a radicare, in capo agli altri soggetti, che avanzano censure, un interesse qualificato e differenziato all’impugnazione del provvedimento, come da tempo affermato dalla giurisprudenza: L’aggiudicazione provvisoria è atto immediatamente lesivo e come tale deve essere impugnato immediatamente, senza attendere la delibera di approvazione della Commissione giudicante (Tar Trentino Alto Adige, sez. Bolzano, n. 12/1996).

Quindi, è ben chiaro che l’aggiudicazione provvisoria costituisce un provvedimento amministrativo pienamente produttivo di effetti giuridici (non aspettative!), positivi ed ampliativi per una parte (l’impresa aggiudicataria provvisoria) e negativi-restrittivi per altri (le altre imprese partecipanti, che lamentano vizi). Ciò, fra l’altro, determina anche importanti risvolti di tipo processuale.

Infatti, laddove l’aggiudicazione provvisoria venga immediatamente impugnata, l’impresa ricorrente ha l’obbligo di impugnare, successivamente, anche l’aggiudicazione definitiva, pena l’improcedibilità del primo ricorso. Il collegamento procedurale fra le due aggiudicazioni si riverbera pure nei confronti delle due impugnazioni, eventualmente proposte, per cui le vicende dell’una condizionano l’altra. Come ben rileva il Tar Veneto (sez. I, n. 528/2003), l'impresa non aggiudicataria ha non l'onere, ma la facoltà di impugnare immediatamente l'aggiudicazione provvisoria, che è autonomamente lesiva, in quanto le inibisce l'ulteriore partecipazione al procedimento. Tuttavia, se tale facoltà viene esercitata, cioè se l'aggiudicazione provvisoria viene impugnata immediatamente e autonomamente, la parte ha l'onere di impugnare anche, in un secondo momento, l'aggiudicazione definitiva, pena l'improcedibilità del primo ricorso.

La commissione di gara ha il potere di “autotutela decisoria”, per cui può, sussistendone i presupposti, riammettere le imprese escluse o, viceversa, escludere quelle prima ammesse. Ovviamente, attraverso una congrua ed adeguata motivazione.

NOMINA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE

In relazione alla illegittimità del bando di gara nella parte in cui prevede che la nomina della Commissione giudicatrice venga effettuata secondo le modalità indicate dall’art. 84 del DLgs. n. 163/2006 anziché secondo le modalità fissate dalla Legge regionale, si deve considerare l’insegnamento della Corte Costituzionale in merito al delicato rapporto tra legge statale e legge regionale nell’ambito dei contratti pubblici, posto che il concorso della Regione al finanziamento dell’opera non è di per sé elemento sufficiente e determinante per la prevalenza della normativa regionale su quella statale.
Al riguardo, come già ricordato dall’Autorità nel parere n. 149 del 9.9.2010, la Consulta ha chiarito che la disciplina degli appalti pubblici, intesa in senso complessivo, include diversi "ambiti di legislazione" che “si qualificano a seconda dell'oggetto al quale afferiscono”: in essa, pertanto, si profila una interferenza fra materie di competenza statale e materie di competenza regionale, che, tuttavia, “si atteggia in modo peculiare, non realizzandosi normalmente in un intreccio in senso stretto”, ma con la “prevalenza della disciplina statale su ogni altra fonte normativa” in relazione agli oggetti riconducibili alla competenza esclusiva statale, esercitata con le norme recate dal D.Lgs. n. 163/2006 (sentenza n. 401 del 23 novembre 2007).
La stessa Consulta, sulla base di tali direttrici, ha precisato che “non è condivisibile la tesi secondo cui la normativa delegata – attinente alla composizione ed alle modalità di scelta dei componenti della Commissione giudicatrice – troverebbe fondamento nella competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza. Essa presuppone, infatti, che tali norme abbiano ad oggetto specificamente i criteri e le modalità di scelta del contraente, idonei ad incidere sulla partecipazione dei concorrenti alle gare e, dunque, sulla concorrenzialità nel mercato, nel senso che dai diversi moduli procedimentali utilizzati potrebbero derivare conseguenze sulla minore o maggiore possibilità di accesso delle imprese al mercato medesimo, e sulla parità di trattamento che deve essere loro riservata. La norma in esame, invece – pur disciplinando aspetti della stessa procedura di scelta – è preordinata ad altri fini e deve seguire il generale regime giuridico che è loro proprio, senza che possano venire in rilievo le esigenze di salvaguardia della competitività nel mercato, le quali giustificano, in base a quanto disposto dall'art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, l'intervento legislativo dello Stato. Orbene, gli aspetti connessi alla composizione della Commissione giudicatrice e alle modalità di scelta dei suoi componenti attengono, più specificamente, alla organizzazione amministrativa degli organismi cui sia affidato il compito di procedere alla verifica del possesso dei necessari requisiti, da parte della imprese concorrenti, per aggiudicarsi la gara. Da ciò deriva che non può essere esclusa la competenza legislativa regionale nella disciplina di tali aspetti”.
Conseguentemente la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 84, comma 8, del DLgs. n. 163/2006 nella parte in cui “non prevede che abbia carattere suppletivo e cedevole rispetto ad una divergente normativa regionale che abbia già diversamente disposto o che disponga per l’avvenire”.
Nel caso oggetto di parere, il ricorso all’art. 84, comma 8 del D.Lgs. n. 163/2006 da parte della stazione appaltante - stante il carattere suppletivo e cedevole della citata norma rispetto alla diversa disciplina dettata dalla legge regionale - potrebbe ritenersi esente da censura di illegittimità soltanto nel caso in cui il bando di gara lo prevedesse per far fronte alla motivata ed oggettiva impossibilità di procedere alla nomina della Commissione in conformità ai criteri fissati dalla norma regionale. Tale circostanza, però, non si riscontra nel caso in esame, dove la lex specialis dispone semplicemente che “ai sensi dell’art. 84 del D.Lgs 163/06 e s.m.i., la valutazione della migliore offerta è demandata ad una commissione giudicatrice”, senza prevedere il carattere suppletivo della predetta disciplina statale.
Parere dell’AVCP n. 210 del 18/11/2010