S.I.O.S.

Una concorrente è risultata aggiudicataria provvisoria della gara, dopo l'esclusione di altre imprese risultate prive della qualificazione per la categoria “opere generali 11”, di cui al d.P.R. n. 34/2000 perché la stazione appaltante aveva ritenuto che dette opere non fossero subappaltabili (nonostante la diversa previsione del bando), in applicazione del divieto di cui all’ art. 13, legge n. 109/1994 (ora art. 37, d.lgs. n. 163/2006), poiché il valore delle opere stesse superava il 15% dell'importo complessivo dell'appalto.
Le imprese escluse avevano contestato l’esclusione, rivendicando la possibilità di subappaltare le opere o.g. 11, sostenendo l’inapplicabilità del cennato art. 13, a loro dire, riguardante solo le “opere speciali” (d’ora in poi o.s.) di cui al d.P.R. n. 34/2000. La s.a. aveva chiesto un parere (ex art. 6, d.lgs. n. 163/2006) all'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, che aveva aderito alla tesi delle escluse, pertanto, riammesse in gara.
Il Consiglio di Stato, al contrario risolve in senso opposto a quanto contenuto nel parere dell'Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ed ha affermato che: "la questione della subappaltabilità delle opere generali è stata ampiamente dibattuta, in relazione al fatto che l'art. 74, comma 2, d.P.R. n. 554/1999, consente detta scorporabilità delle o.g. e delle o.s., salvo il divieto di cui all'art. 13, comma 7, legge n. 109/1994 (ora art. 37, comma 11, d.lgs. n. 163/2006), ostativo al subappalto delle opere (diverse da quelle prevalenti ed ove eccedenti il valore del 15% dell'importo totale dei lavori) "... per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali... ".Dunque, l'individuazione delle opere rientranti nel divieto dev’essere di tipo sostanziale, non formale (con riguardo, cioè, alle declaratorie ex d.P.R. n. 34/2000, all. A, delle o.g. e delle o.s.), per cui, ai fini dell'applicabilità del divieto, occorre verificare, di volta in volta, in rapporto a ciascun appalto, se le opere classificate come generali siano in concreto di "notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica", indipendentemente dalla relativa declaratoria formale: in proposito, prevale l’esigenza di evitare che l’aggiudicataria, classificata per le opere prevalenti, agisca da copertura per una serie di mascherati subappalti concernenti proprio le opere di maggiore complessità tecnologica (indipendentemente dalla loro classificazione come o.g. o come o.s. da parte di una normativa grezza e sommaria) con conseguenti difficoltà, sia per la valutazione sostanziale dell’offerta e dell’esecuzione, sia per l’eventuale rivalsa (cfr. C.S., sez. IV, dec. 19 ottobre 2004 n. 6701; sez. VI, dec. 19 agosto 2003 n. 4671).
Proprio la discussa categoria o.g. 11 ricomprende opere impiantistiche termiche, idrauliche, elettriche, telefoniche ed altro, di contenuto tecnologico complesso, per cui alle o.g. 11 deve ritenersi applicabile il divieto di subappalto ex art. 13, comma 7, legge n. 109/1994, cit., donde l’erroneo parere dell’Autorità di vigilanza e gli errati provvedimenti adottati sulla base di detto parere". (decisione del Consiglio di Stato n. 2479 del 2011)