04 maggio 2010

I SOGGETTI CUI POSSONO ESSERE AFFIDATI I CONTRATTI PUBBLICI

L’art. 34, comma 1, lettere a), b), c), d), e), f) e f bis) del D.Lgs. n. 163/2006 individua i soggetti cui possono essere affidati i contratti pubblici. Tali soggetti rivestono la qualifica di “operatore economico”, termine che, ai sensi dell’art. 3, comma 22 del Codice dei contratti pubblici comprende “l’imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi o un raggruppamento o un consorzio di essi”.
A sua volta, il comma 19 del predetto articolo 3 precisa che i termini “imprenditore”, “fornitore” e “prestatore di servizi” designano “una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il gruppo europeo di interesse economico (GEIE) costituito ai sensi del d.lgs. 23 luglio 1991, n. 240, che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi”.
Come osservato dall’Autorità con la deliberazione n. 119 del 18.4.2007, la caratteristica che accomuna le figure sopra individuate è l’esercizio professionale di una attività economica. Ciò aveva indotto l’Autorità a concludere nel senso che gli enti pubblici, le Università e i Dipartimenti universitari non possedessero tale requisito e non potessero essere ammessi alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, stante il carattere tassativo dell’elenco dei soggetti ammessi a partecipare alle gare, contenuto nell’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006, come già affermato con la deliberazione n. 179/2002 in relazione al previgente art. 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109.
Di recente, però, l’Autorità, alla luce della giurisprudenza nazionale e comunitaria, è tornata sulla questione, affrontando, in linea generale, con il parere n. 127 del 23 aprile 2008, il problema della possibilità di partecipazione alle gare d’appalto di soggetti giuridici diversi da quelli ricompresi nell’elenco di cui all’art. 34 del D.Lgs. n. 163/2006, quali, nel caso di specie, fondazioni, istituti di formazione o di ricerca.
Sull’ammissibilità di partecipazione a una gara di un’associazione senza fini di lucro, si è espresso positivamente anche il Consiglio di Stato (sez. V, n. 3790/2002), mentre in relazione alla partecipazione di soggetti pubblici, la giurisprudenza si è pronunciata favorevolmente rispetto agli enti pubblici economici, che hanno natura e spesso anche struttura imprenditoriale (TAR Lazio, sez. I, n. 540/2003; TAR Liguria, sez. II, n. 30/2002).
Per quanto concerne gli enti pubblici non economici, quali ad esempio gli enti di ricerca interessati dal citato parere n. 127/2008 (CNR, FORMEZ, CENSIS e IFOA), l’Autorità ha esaminato il rischio di alterazione della par condicio tra i partecipanti e il possibile effetto distorsivo della concorrenza, atteso il particolare regime di agevolazioni finanziarie di cui godono i predetti enti e la conseguente posizione di vantaggio rispetto ad altri soggetti che forniscono i medesimi servizi nell’esercizio dell’attività di impresa, dovendo sopportare integralmente i relativi costi.
L’Autorità, nel parere n. 127/2008, ha concluso, conformemente a quanto affermato dal Giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2003, n. 4327), che gli enti pubblici non economici possono partecipare a quelle gare che abbiano ad oggetto prestazioni corrispondenti ai loro fini istituzionali, con la conseguente necessità di operare una verifica in concreto dello statuto al fine di valutare la conformità delle prestazioni oggetto dell’appalto agli scopi istituzionali dell’ente.
Peraltro, la Corte di giustizia CE ha già avuto modo di precisare che gli enti pubblici che beneficiano di sovvenzioni erogate dallo Stato, che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti non sovvenzionati, sono espressamente autorizzati dalla direttiva a partecipare a procedure per l’aggiudicazione di appalti pubblici (sentenza 7 dicembre 2000, causa C-94/99, ARGE).