MANDANTI E SUBAPPALTO

Appare difficile negare la possibilità per le imprese mandanti di un’ATI di concludere subcontratti durante l’esecuzione dei lavori, in quanto la forma organizzativa del raggruppamento temporaneo di imprese non limita il potere delle stesse di porre in essere rapporti negoziali con soggetti terzi. La costituzione in ATI, infatti, sebbene attribuisca alla capogruppo designata il potere (tra l’altro) di rappresentare le imprese mandanti nei rapporti con la stazione appaltante, non fa comunque perdere autonomia soggettiva a queste ultime nella gestione delle loro attività. Con l’accordo di costituirsi in ATI, inoltre, non si dà luogo alla costituzione di una nuova impresa, ma si regolano solamente diritti ed obblighi reciproci con riguardo alla collaborazione relativa alla realizzazione delle opere. A ciò si aggiunga che il rapporto di mandato esistente tra le imprese del raggruppamento temporaneo non determina di per sé organizzazione o associazione tra le stesse, in quanto ognuna di esse conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali, autonomia che si esplica anche attraverso la possibilità di stipulare, in autonomia per l’appunto, contratti come quello in argomento. Il rapporto di mandato (con rappresentanza) determina, altresì, che, sebbene il contratto di appalto sia stato sottoscritto dalla sola capogruppo, il rapporto costituito sia direttamente imputato alla società mandante, che diventa parte sostanziale del negozio. A fronte di quanto sopra, non risulta quindi condivisibile la tesi della stazione appaltante secondo cui “essendo la sola mandataria, ancorché nell’interesse dell’ATI, titolare del contratto di appalto con il committente, nessun altro soggetto può essere legittimato a concedere subappalto a terzi, non potendo detto soggetto disporre di un diritto su cui non esercita alcun titolo”. Al contrario, la mandante è legittimata a concludere subcontratti, che traggono la propria fonte dal fatto che la mandante stessa è parte (sostanziale) del negozio principale. (TAR Lombardia Sez.III Milano - Sentenza 18 gennaio 2006 n°99)
Qualora l'aggiudicatario sia un'associazione temporanea di tipo verticale, ciascuna delle mandanti assume l'esecuzione di lavorazioni di una particolare categoria; pertanto, sarebbero da considerare assimilabili al soggetto che assume le lavorazioni della categoria prevalente e che possono subappaltare le lavorazioni esclusivamente entro il limite del 30% dell'importo delle lavorazioni assunte.
In merito all’individuazione del soggetto che, all’interno dell’associazione temporanea, è facoltizzato alla stipula di contratti di subappalto, il Consiglio di Stato (Sez.V, ordinanza N. 5906/07) ha smentito il TAR Lombardia (Sez. III, sent. 99/2006). Secondo il CdS: “ Nel caso del raggruppamento temporaneo chi concorre e chi poi stipula il contratto è l’associazione e non le imprese che la costituiscono. Non si tratta, come è noto, di un autonomo centro di imputazione giuridica, ma di una mera aggregazione finalizzata ad agevolare (grazie alla sommatoria dei requisiti degli aderenti) il dispiegarsi del gioco della concorrenza. E’ peraltro evidente che il rapporto si costituisce in capo all’associazione temporanea, nella persona del mandatario, e non in capo ai singoli componenti. Sicché è del tutto fisiologico che questi non possano disporre, mediante contratti di subappalto, di obbligazioni di cui non sono direttamente titolari.
D’altronde, da un punto di vista più strettamente pubblicistico, è solo accentrando la sub negoziazione al livello della capogruppo che la stazione appaltante può agevolmente ed efficacemente disporre (nel breve termine che le è assegnato) della necessaria visione panoramica sul complesso dei subappalti.”