05 maggio 2010

CONSORZIO ORDINARIO IN R.T.I. CON UNA SOCIETÀ

Dal parere n. 48 dell’AVCP del 11/03/2010 in merito alla possibilità che un consorzio ordinario ex art. 2602 c.c. partecipi in R.T.I. con una società ad una gara di appalto per l’affidamento di contratti pubblici, sebbene l’art. 34, comma 1, lettera d) del D.Lgs. n. 163/2006 menzioni tale possibilità solo per i raggruppamenti temporanei di imprenditori individuali o di società (lettera a), di consorzi cooperativi o artigiani (lettera b) e di consorzi stabili (lettera c).
In proposito, va ricordato che la Commissione europea, con la nota C (2008) 0108 del 30 gennaio 2008, ha aperto una procedura di infrazione nei confronti dello Stato italiano in relazione agli articoli 34, 90 e 101 del codice dei contratti, rilevando che la nozione di operatore economico contenuta nell’art. 1, par 8 della direttiva 2004/18/CE e nell’analogo art. 1, par 8 della direttiva 2004/17/CE non permette di restringere la possibilità di partecipare alle gare di appalto e ai concorsi di progettazione ad alcune categorie di operatori escludendone altre, che abbiano una forma giuridica diversa da quelle indicate dai citati articoli.
Come di recente osservato dal Consiglio di Stato (sez. V, 12 novembre 2009, n. 7054), la procedura di infrazione ha portato alla pubblicazione del terzo decreto correttivo (D.Lgs. 11 settembre 2008, n. 152) del Codice dei contratti pubblici che risulta modificato, tra l’altro, proprio agli articoli 34, 90 e 101. In particolare, per quanto qui interessa, all’art. 34, comma 1, è stata aggiunta la lettera f bis), in base alla quale sono ammessi a partecipare alle gare “operatori economici ai sensi dell’art. 2, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi”.
In tale decisione, il Consiglio di Stato ha rilevato che una lettura formalistica e restrittiva del Codice dei contratti pubblici finirebbe per rilevarsi contraria alla normativa comunitaria, caratterizzata da aspetti di particolare flessibilità e particolarmente preoccupata di non limitare in alcun modo la concorrenza, estendendo al massimo il concetto di operatore economico.
Ciò è dimostrato dal tenore dell’art. 4, par. 1 della direttiva 2004/18/CE, in base al quale “i candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche”.
In altri termini, si stabilisce il principio della libertà delle forme per la partecipazione alle gare, ribadito anche dal par. 2 del citato art. 4, secondo il quale “ai fini della presentazione di un’offerta o di una domanda di partecipazione, le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica”.
Assume carattere particolarmente rilevante la recente sentenza della Corte di Giustizia, Sez. IV, del 23 dicembre 2009, causa C-305/08, che ha stabilito che le disposizioni della direttiva 2004/18/CE contenute nell’art. 1, nn. 2, lett. a) e 8, primo e secondo comma, che si riferiscono alla nozione di “operatore economico”, devono essere interpretate nel senso che consentono a soggetti che non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono della struttura organizzativa di un’impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato, quali le università e gli istituti di ricerca nonché i raggruppamenti costituiti da università e amministrazioni pubbliche, di partecipare ad un appalto pubblico di servizi.
Al riguardo, peraltro la Corte di Giustizia ha precisato che “il legislatore comunitario non ha inteso restringere la nozione di “operatore economico” unicamente agli operatori che siano dotati di un’organizzazione d’impresa né introdurre condizioni particolari atte a porre una limitazione a monte dell’accesso alle procedure di gara in base alla forma giuridica e all’organizzazione interna degli operatori economici”, fornendo pertanto un’interpretazione molto ampia di tale nozione in linea con la precedente consolidata giurisprudenza comunitaria secondo la quale è nell’interesse del diritto comunitario che venga garantita la più ampia partecipazione possibile di offerenti ad una gara d’appalto (cfr. sentenza 16 dicembre 2008, causa C-213/07, Michaniki e sentenza 19 maggio 2009, causa C-538/07, Assitur).
Alla luce di quanto sopra, l’Autorità ritiene che l’art. 34 del Codice dei contratti pubblici vada interpretato nel senso che l’elenco ivi contenuto non abbia carattere tassativo e che pertanto non sia preclusa la partecipazione ad una gara di un R.T.I. composto da un consorzio ordinario e da una società.