PER IL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS
Le lettere m-ter) ed e m-quater) nell’art. 38, relativo ai requisiti di carattere generale che ciascun concorrente deve possedere ai fini della partecipazione alla gara e della eventuale stipulazione del contratto, sono state introdotte soltanto di recente e rispettivamente con legge n. 94 del 15 luglio 2009, pubblicata in G.U. del 24.7.09, e con legge n. 166 del 20 novembre 2009, pubblicata in G.U. del 25.11.09 ed entrata in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione.
Sulla possibilità di ammettere a partecipare ad una procedura di gara la concorrente che non ha prodotto le dichiarazioni relative ai requisiti di cui all'articolo 38, comma 1, lettere m-ter) e m-quater) del D.Lgs n. n. 163/2006, laddove tale obbligo non sia stato previsto dal bando, dal disciplinare di gara, e neppure dallo schema di dichiarazione sostitutiva predisposto dalla stazione appaltante ed allegato al disciplinare stesso, ferma restando che le disposizioni dell’art. 38 fanno parte “di diritto” delle norme di partecipazione alla gara, non può non considerarsi che l’omessa menzione delle dichiarazioni in esame sia nel bando, sia nel disciplinare di gara, sia nel modello di domanda, costituisce comportamento equivoco della stazione appaltante in grado di trarre in errore i concorrenti, anche in considerazione del fatto che il disciplinare stesso rinvia espressamente ai modelli all'uopo predisposti dalla stazione appaltante.
In conformità al costante insegnamento della giurisprudenza e sulla base del principio di correttezza dell’azione amministrativa, come correlato alla clausola generale di buona fede, non è possibile traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante, “attesa la duplice necessità di tutelare sia l'affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione”(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3384 del 21 giugno 2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 5064 del 17 ottobre 2008, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 1186 del 12 marzo 2007).
Ne deriva che il principio del favor partecipationis e quello di tutela dell’affidamento ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la compilazione dell’offerta risulti conforme al modulo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza n. 5692 del 18 novembre 2009, AVCP parere n. 78 del 15 aprile 2010, parere n. 34 del 10 febbraio 2010, parere n. 93 del 10 settembre 2009, parere n. 21 del 12 febbraio 2009, parere n. 1 del 20 settembre 2007, deliberazione n. 68 del 13 settembre 2006).
A ciò si aggiunga che la stazione appaltante nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l’onere di indicare con estrema chiarezza ed inequivocità i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, sí da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l’interesse pubblico alla individuazione dell’offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12 marzo 2007, n. 1186). Il che comporta altresì la necessaria interpretazione nel senso più favorevole all’ammissione alla gara delle disposizioni non chiare. (Parere dell’AVCP n. 121 del 16/06/2010)
Sulla possibilità di ammettere a partecipare ad una procedura di gara la concorrente che non ha prodotto le dichiarazioni relative ai requisiti di cui all'articolo 38, comma 1, lettere m-ter) e m-quater) del D.Lgs n. n. 163/2006, laddove tale obbligo non sia stato previsto dal bando, dal disciplinare di gara, e neppure dallo schema di dichiarazione sostitutiva predisposto dalla stazione appaltante ed allegato al disciplinare stesso, ferma restando che le disposizioni dell’art. 38 fanno parte “di diritto” delle norme di partecipazione alla gara, non può non considerarsi che l’omessa menzione delle dichiarazioni in esame sia nel bando, sia nel disciplinare di gara, sia nel modello di domanda, costituisce comportamento equivoco della stazione appaltante in grado di trarre in errore i concorrenti, anche in considerazione del fatto che il disciplinare stesso rinvia espressamente ai modelli all'uopo predisposti dalla stazione appaltante.
In conformità al costante insegnamento della giurisprudenza e sulla base del principio di correttezza dell’azione amministrativa, come correlato alla clausola generale di buona fede, non è possibile traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante, “attesa la duplice necessità di tutelare sia l'affidamento ingenerato nelle imprese partecipanti, sia l'interesse pubblico al più ampio possibile confronto concorrenziale, al fine di ottenere le prestazioni richieste ad un prezzo quanto più vantaggioso, in termini qualitativi e quantitativi, per l’Amministrazione”(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3384 del 21 giugno 2007, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 5064 del 17 ottobre 2008, Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 1186 del 12 marzo 2007).
Ne deriva che il principio del favor partecipationis e quello di tutela dell’affidamento ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la compilazione dell’offerta risulti conforme al modulo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, ordinanza n. 5692 del 18 novembre 2009, AVCP parere n. 78 del 15 aprile 2010, parere n. 34 del 10 febbraio 2010, parere n. 93 del 10 settembre 2009, parere n. 21 del 12 febbraio 2009, parere n. 1 del 20 settembre 2007, deliberazione n. 68 del 13 settembre 2006).
A ciò si aggiunga che la stazione appaltante nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l’onere di indicare con estrema chiarezza ed inequivocità i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, sí da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l’interesse pubblico alla individuazione dell’offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12 marzo 2007, n. 1186). Il che comporta altresì la necessaria interpretazione nel senso più favorevole all’ammissione alla gara delle disposizioni non chiare. (Parere dell’AVCP n. 121 del 16/06/2010)
posted by gl @ 19.7.10
<< Home