L'AGGIUDICAZIONE COMUNICATA VIA FAX

L'aggiudicazione definitiva della gara può, ove previsto dal bando, essere comunicata via fax ed il relativo rapporto di trasmissione via fax è strumento idoneo a far decorrere i termini di impugnativa.
In base alla più recente normativa (d.p.r. 28.12.2000, n. 445) il fax è strumento ordinario di comunicazione di atti e documenti, in quanto soddisfa sia la forma scritta che la fonte di provenienza. In forza dell’art. 43, comma 6, un fax deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente. In materia di procedure ad evidenza pubblica, l’art. 77 del d. lgv. n. 163 del 2006 stabilisce che è in facoltà delle stazioni appaltanti e degli operatori economici inviare le comunicazioni via telefax, purché di ciò si dia comunicazione nel bando o nell’invito.

Sulla scorta della normativa citata, la giurisprudenza ha ritenuto che il rapporto di trasmissione via fax è strumento idoneo a garantire con sufficiente certezza l’effettività della comunicazione e, quindi, a far decorrere i termini di impugnativa, senza che il soggetto che ha trasmesso il fax debba fornire ulteriore prova oltre quella risultante dal rapporto di trasmissione che indichi le regolari avvenute trasmissione e ricezione. Grava, invece, sul ricevente che assume la mancata ricezione fornirne la prova contraria (Cons. Stato, sez. V, 18.08.2010, n. 5845; 24.04.2002, n. 2202).
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.02.2012 n. 722)

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA E AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

Il Consiglio di Stato Sez. V, con sentenza n. 1446 dell’ 8 marzo 2011 ha chiarito come nell’ambito di una procedura di scelta del contraente, l’aggiudicazione provvisoria rappresenta un atto necessario ma non decisivo atteso che l’individuazione definitiva del concorrente risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva.

La pronuncia in commento aveva origine da un ricorso presentato da un soggetto che dopo essere stato dichiarato aggiudicatario provvisorio, aveva successivamente impugnato il provvedimento con il quale la stazione appaltante aveva annullato, in autotutela, l’aggiudicazione provvisoria. In particolare veniva censurata la mancata comunicazione di avvio del procedimento che si era concluso con l’adozione del provvedimento in autotutela.

Per una migliore comprensione della decisione in commento, sembra opportuno riportare le disposizioni del d.lgs. 163/2006 (Codice dei Contratti Pubblici) che disciplinano l’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva.

L’art. 11 (Fasi delle procedure di affidamento) al suo comma 5 prevede che “La stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’art. 12 comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva”.

L’art. 12 (Controlli sugli atti delle procedure di affidamento) prevede, al 1° comma, che “L’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, ovvero degli altri soggetti aggiudicatori, nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, decorrenti dal ricevimento dell’aggiudicazione provvisoria da parte dell’organo competente. In mancanza, il termine è pari a trenta giorni.[…] Decorsi i termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, quello di trenta giorni, l’aggiudicazione si intende approvata”.

Dalla lettura delle norme in oggetto si può vedere come nell’ambito del Codice dei contratti l’aggiudicazione provvisoria rappresenta solo un presupposto dell’unico procedimento di aggiudicazione che comunque deve essere concluso con il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

In conformità al dettato normativo il Consiglio di Stato ha chiarito come “L’aggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inserendosi nell’ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario ma non decisivo, atteso che la definitiva individuazione del concorrente cui affidare l’appalto risulta cristallizzata soltanto con l’aggiudicazione definitiva; pertanto, versandosi ancora nell’unico procedimento iniziato con l’istanza di partecipazione alla gara e vantando in tal caso l’aggiudicatario provvisorio solo una aspettativa alla conclusione del procedimento, non si impone la comunicazione di avvio del procedimento in autotutela (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 13 ottobre 2010, n. 7460)”.

In definitiva, con la sentenza in oggetto, il Consiglio di Stato ha contribuito ulteriormente a chiarire come l’aggiudicazione provvisoria abbia un ruolo necessario ma non decisivo, considerato la sua natura di atto endoprocedimentale, ai fini della definitiva aggiudicazione dell’appalto.

L’ATTESTAZIONE DI INTERVENUTA EFFICACIA DELL’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA

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REVOCA D’UFFICIO O ANNULLAMENTO DELL’AGGIUDICAZIONE

Quantunque nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segni di norma il momento dell’incontro della volontà della stessa amministrazione di concludere il contratto e del privato, manifestata con l’individuazione dell’offerta ritenuta migliore, non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere, con atto successivo, purché adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d’ufficio o all’annullamento dell’aggiudicazione, fondandosi detta potestà di annullamento in autotutela sul principio costituzionale di buon andamento che impegna la pubblica amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (C.d.S., sez. IV, 31 ottobre 2006, n. 6456); è stato poi più volte sottolineato l’obbligo incombente sull’amministrazione di fornire una adeguata motivazione in ordine agli affermati motivi di opportunità che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela (C.d.S., sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).

Laddove sia mancata la puntuale indicazione dei motivi di interesse pubblico alla revoca dell’aggiudicazione, quale momento conclusivo della fase procedimentale e pubblicistica della scelta del contraente, che non può essere confusa con quella negoziale di esecuzione, sia pur in via di mero fatto, delle obbligazioni contrattuali, la revoca non può ritenersi legittima. Come nel caso in cui l’amministrazione abbia ancorato il proprio provvedimento di revoca non già con riferimento ad elementi, preesistenti alla procedura gara o sopravvenuti nelle more della stipula del contratto riguardanti la ditta aggiudicataria (quali per esempio la obiettiva carenza o l’inidoneità dei mezzi indicati per l’espletamento della gara ovvero la mancanza delle autorizzazioni di legge all’esercizio del trasporto di studenti ovvero la sopravvenuta incapacità finanziaria), quanto piuttosto ad un giudizio prognostico, ma meramente ipotetico, di incapacità dell’aggiudicataria di espletare il servizio affidato a causa delle irregolarità ed inadempienze nel periodo di prova. Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 10/09/2009 n. 5427

REVOCA O ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Come è confermato dalla disciplina dell’attuale art. 11 del Codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006) deve ritenersi che non sia precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca od all'annullamento dell'aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell'ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all'eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell'aggiudicatario nei confronti dell'Amministrazione; un tale potere, in precedenza, si fondava, oltre che sulla disciplina di contabilità generale dello Stato - che consente il diniego di approvazione per motivi di interesse pubblico (art. 113, r.d. 23 maggio 1924 n. 827) - anche sul principio generale dell'autotutela della P.A., che rappresenta una delle manifestazioni tipiche del potere amministrativo, direttamente connesso ai criteri costituzionali di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica.

L'aggiudicazione provvisoria è un atto ancora ad effetti instabili, del tutto interinali, che determina la nascita di una mera aspettativa, anche se individua un potenziale aggiudicatario definitivo, e determina nell’aggiudicatario soltanto una aspettativa di mero fatto e non già un affidamento qualificato. Di conseguenza, ove la P.A. decida di revocare, in sede di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, l’avvio del relativo provvedimento non dovrà essere notificato al soggetto provvisoriamente aggiudicatario.

Per recidere la situazione di aspettativa dell'aggiudicatario provvisorio è in ogni caso sufficiente la mera adozione di un atto soprassessorio che si inserisca nel procedimento ad evidenza pubblica, tra la fase dell'aggiudicazione provvisoria e quella dell'aggiudicazione definitiva, essendo sufficiente la comunicazione della stazione appaltante ad es. di non poter dar corso all'esecuzione dei lavori per cause non dipendenti dalla propria volontà e di essere intenzionata a procedere all'annullamento della gara d'appalto a suo tempo esperita, con ciò preannunciando la revoca degli atti di gara, con atto idoneo a concretare un avviso alla aggiudicataria.
E’ legittima la revoca di una gara per l’affidamento del servizio di gestione parcheggi situati nel Comune disposta dopo l’apertura delle offerte e l'aggiudicazione provvisoria, motivata con l’esigenza di modificare la metodologia di presenziamento dei parcheggi del Comune per sopravvenute mutate esigenze aziendali, volte ad un più ampio, nuovo, riassetto societario, correlate alla necessità di ottemperare agli accordi nel frattempo intercorsi con i sindacati, nonché all’obbligo per legge l. n. 68/99) di assumere personale rientrante nelle categorie protette (personale privilegiato), atteso che la stazione appaltante è libera, fino al momento dell’aggiudicazione definitiva, di privilegiare la scelta dell’autoproduzione del servizio se questa non trova controindicazioni. - CONSIGLIO DI STATO, Sez. V - 9 aprile 2010 n. 1997

AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA – MASSIME AVCP

1 - Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, in quanto atto infraprocedimentale della procedura di gara, non deve essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, inserendosi nell’unica serie procedimentale della gara, non ancora conclusasi, non essendo ancora intervenuta l’aggiudicazione definitiva. Parere di Precontenzioso n. 145 del 03/12/2009

2 - L’attualità e la specificità dell’interesse pubblico ad annullare un provvedimento in autotutela devono essere calibrate in funzione della fase procedimentale in cui esso interviene e, in definitiva, dell’affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento ritirato. Diverso è l’onere motivazionale richiesto per procedere all’annullamento degli atti di gara a seconda che sia intervenuta l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, ovvero il procedimento di conclusione della gara non sia giunto completamente a termine. Inoltre, la recente giurisprudenza ha altresì precisato che, stante la natura instabile ed interinale del provvedimento di aggiudicazione provvisoria a fronte del quale non possono configurarsi situazioni di vantaggio stabili in capo al beneficiario, l’Amministrazione ha altresì il potere di provvedere all’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria in via implicita senza obbligo di motivazione. Parere di Precontenzioso n. 145 del 03/12/2009

3 - In caso di aggiudicazione provvisoria di un contratto, l'amministrazione, in base al principio costituzionale di buon andamento e con l'obbligo di dare esplicita e puntuale contezza del potere esercitato, può riaprire la gara al fine di riammettere imprese illegittimamente escluse e, in generale, riesaminare gli atti adottati, se ciò risulta opportuno a seguito di circostanze sopravvenute o sulla base di un diverso apprezzamento della situazione preesistente (cfr. determinazione n. 17/2002). In particolare, la necessità di eliminare le illegittimità verificatesi nel corso dell’istruttoria costituisce una situazione che legittima non solo la rinnovazione del procedimento ma anche lo svolgersi delle operazioni di gara in un arco di tempo maggiore del previsto (Consiglio Stato sez. V, 12 settembre 2000, n. 4822). L’adozione di provvedimenti in autotutela rappresenta un potere/dovere in capo alla stazione appaltante, da esplicarsi in qualunque momento nel corso di una procedura ad evidenza pubblica si manifestino vizi determinanti per l’individuazione del contraente, fermo restando tuttavia il rispetto degli elementi di principio (obbligo di motivazione, concrete ragioni di pubblico interesse, contraddittorio procedimentale, adeguata istruttoria) cui l’adozione di provvedimenti in autotutela per la rettifica di atti invalidi è subordinata. Deliberazione n. 112 del 17/04/2007, Deliberazione n. 149 del 22/05/2007 e Deliberazione n. 190 del 14/06/2007

4 - E’ conforme alla disciplina di settore la verifica da parte della stazione appaltante in ordine agli esiti delle operazioni della commissione giudicatrice e la eventuale, conseguente revoca dell’aggiudicazione provvisoria pronunciata in favore dell’operatore economico risultato aggiudicatario, laddove l’amministrazione accerti che la commissione giudicatrice – in sede di valutazione delle offerte – non abbia rilevato la mancanza di un elemento dell’offerta tecnica. Deliberazione n. 122 del 20/12/2006

LEGITTIMO NEGARE L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA QUANDO NON SAREBBE POSSIBILE L’ASSUNZIONE DELL’IMPEGNO DI SPESA

L’amministrazione si è indotta a non dare corso all’esito della gara perché non dispone dei fondi necessari per la realizzazione dell’opera: questa circostanza costituisce una motivazione congrua ed esaustiva, poiché il corretto svolgimento dell’azione amministrativa ed un principio generale di contabilità pubblica risalente all’art. 81 della Costituzione esigono che i provvedimenti comportanti una spesa siano adottati soltanto se provvisti di adeguata copertura finanziaria. D’altra parte, se specifiche ragioni di interesse pubblico possono consentire la revoca dell’aggiudicazione di un appalto (Cons. Stato, Sez. V, 24 ottobre 2000, n.5710), a maggior ragione deve riconoscersi che l’amministrazione è legittimata a negare l’aggiudicazione definitiva quando non sarebbe possibile l’assunzione dell’impegno di spesa.
Il carattere endoprocedimentale dell’atto rimosso, il mancato riferimento a vizi di legittimità, il richiamo alla sopravvenuta carenza di fondi indicano concordemente che si tratta non di un annullamento d’ufficio, ma di un diniego di approvazione.
Tuttavia, poiché la mancanza di fondi costituisce una circostanza oggettivamente impeditiva della realizzazione dell’opera, il principio di correttezza esigeva che, nel momento in cui è stato accertato o poteva essere accertato il venir meno della copertura finanziaria, il Ministero dei lavori pubblici disponesse il rinvio della gara. Siffatto comportamento, del quale non è stato fornita alcuna giustificazione, concreta una violazione del principio che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede anche nelle attività precontrattuali e, per conseguenza, determina il configurarsi, a carico del Ministero, della responsabilità di cui al citato art. 1337 cod. civ. nei confronti della società appellante, che, per parte sua, ha partecipato alla gara avendo pieno titolo a confidare sulla affidabilità degli atti di gara, adottati dal concessionario in nome e per conto del Ministero.

Nell’ipotesi di responsabilità precontrattuale il danno risarcibile consiste, secondo la costante giurisprudenza, nella diminuzione patrimoniale che è diretta conseguenza del comportamento del soggetto che ha violato l’obbligo della correttezza, definito comunemente “interesse contrattuale negativo”. (La società appellante ha definito l’oggetto della domanda di risarcimento ai sensi dell’art. 1337 cod. civ. “nelle spese sopportate per l’approntamento della partecipazione alla gara, nonché nella perdita delle occasioni di lavoro alternative”, tuttavia, mentre ha esplicitato e specificato le spese sostenute non ha in alcun modo dimostrato l’entità dell’asserito pregiudizio derivante dalla perdita di altre occasioni. Sicché, solo per questa seconda parte, la domanda è stata inammissibile). Consiglio di Stato, Sezione IV del 19.03.2003, Sentenza n. 1457