Per le gare bandite a far data dal 1.5.2010, l’Autorità ha precisato in più occasioni che è corretto prevedere l’esclusione da una gara solo nel caso in cui non sia stato effettuato il pagamento del contributo e non nel differente caso in cui il pagamento sia stato effettuato mediante versamento su conto corrente postale, anziché secondo le nuove modalità, in quanto un inadempimento meramente formale non può essere considerato dalla stazione appaltante nel bando di gara sic et simpliciter causa di esclusione, senza procedere ad un previo accertamento dell’effettivo versamento del contributo dovuto all’Autorità. In altri termini, l’esclusione dalla gara rappresenta un atto dovuto ogni qual volta si presenti un inadempimento di tipo sostanziale, consistente nel mancato pagamento delle contribuzioni dovute all’Autorità, e non un inadempimento di tipo formale (cfr. AVCP pareri n.8 del 14.1.2010, n.67 del 25.3.2010, n.225 del 16.12.2010).
Per tale ragione l’Autorità nel dare attuazione per l’anno 2010 all’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 con la delibera del 15 febbraio 2010, non ha imposto, a pena di esclusione, alcun onere formale o procedurale ai concorrenti, ma ha preciso all’art. 4, comma 2, che “i soggetti di cui all'art. 1, lettera b), del presente provvedimento - gli operatori economici - sono tenuti al pagamento della contribuzione quale condizione di ammissibilità alla procedura di selezione del contraente. Essi sono tenuti a dimostrate, aI momento di presentazione dell'offerta, di avere versato la somma dovuta a titolo di contribuzione. La mancata dimostrazione dell'avvenuto versamento di tale somma è causa di esclusione dalla procedura di scelta del contraente”, ed al successivo comma 5 che “ai fìni del versamento delle contribuzioni, i soggetti vigilati debbono attenersi alle istruzioni operative pubblicate sul sito dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture al seguente indirizzo: http : //www. avcp.it”, ossia o on line mediante pagamento con carta di credito o in contanti mediante pagamento presso i tabaccai lottisti abilitati.
Ne deriva che se è corretto riportare nella lex specialis il contenuto delle istruzioni operative concernenti il versamento del contributo all’Autorità, prevedendo, altresì, l’esclusione in caso di mancato pagamento, non è, invece, corretto prevedere la medesima sanzione nel caso di violazione meramente formale delle predette istruzioni. Osta a ciò, da un lato, il principio di stretta interpretazione della cause di esclusione dalle gare pubbliche – avendo previsto il legislatore l’esclusione solo in caso di mancato versamento del contributo (art. 1, comma 67, legge n. 266/2005) – e dall’altro, i principi di ragionevolezza e proporzionalità dell’azione amministrativa – che sarebbero violati, se la stazione appaltante non distinguesse, all’interno della lex specialis, tra inadempimenti di tipo sostanziale, comportanti l’esclusione del concorrente, ed inadempimenti di tipo formale, non aventi le stesse conseguenze dei primi (cfr. TAR Lombardia Brescia, sez. I, sentenza n. 487 del 7.5.2008, TAR Lazio Roma, sez. II bis, sentenza n. 4893 del 7.5.2009). Conseguentemente la previsione della lex specialis, che sanzionasse con l’esclusione sia il concorrente che non ha versato il contributo AVCP sia il contraente che ha effettuato tale versamento con modalità diverse da quelle indicate nei documenti di gara, sarebbe illegittima per falsa applicazione dell’art. 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 e per eccesso di potere, sub specie di manifesta irragionevolezza. Parere di Precontenzioso dell’AVCP n. 27 del 09/02/2011
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