REQUISITI DI ORDINE GENERALE PER L’ AFFIDAMENTO DEI CONTRATTI PUBBLICI

L’Autorità, con la determinazione n. 1/2010, “Requisiti di ordine generale per l'affidamento di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ai sensi dell'articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 nonché per gli affidamenti di subappalti. Profili interpretativi ed applicativi”, ha fornito indicazioni interpretative in merito ai requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

A seguito dell’entrata in vigore del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, rubricato “Semestre Europeo – Prime disposizioni urgenti per l’economia”, convertito in legge con modifiche dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha apportato numerose modifiche all’art. 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, l’Autorità, ha pubblicato il documento “Prime indicazioni sui bandi tipo: tassatività delle cause di esclusione e costo del lavoro” ed esperito una consultazione degli operatori del settore e delle istituzioni competenti.

Successivamente alla consultazione, sono sopravvenuti ulteriori interventi normativi ed in particolare, l’art. 20 comma 1, lett. d, del decreto-legge n. 5 del 9 febbraio 2012, “Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo”, convertito con modificazioni dalla legge 4 aprile 2012, n. 35, che, come proposto dall’Autorità nella segnalazione n. 1 del 2012, ha modificato l’art. 38, comma 1-ter del Codice, attribuendo all’Autorità il potere di graduare l’irrogazione della sanzione interdittiva ivi prevista. Infine, l’articolo 1, comma 5, del decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16, “Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento”, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 26 aprile 2012, n. 44, ha novellato il comma 2 dell’art. 38 del Codice, in riferimento al comma 1, lett. g), specificando che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili.

A seguito delle rilevanti modifiche normative introdotte dal legislatore, l’Autorità ha emanato una nuova determinazione sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell’articolo 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, che offre indicazioni integrative rispetto a quelle contenute nella determinazione n. 1 del 2010.

Determinazione n. 1 del 16/05/2012

Determinazione n. 1 del 12/01/2010

NUOVA CAUSA DI RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

Nuova causa di risoluzione del contratto: condanna passata in giudicato per reati di usura o riciclaggio. Modificato l'art. 135, comma 1, del decreto legislativo n. 163 del 2006 ad opera dell'articolo 5, comma 1, della legge 27 gennaio 2012, n. 3 (Gazzetta Ufficiale n. 24 del 30 gennaio 2012)

IMPRESA ESCLUSA PER RAGIONI DI INAFFIDABILITÀ

In tema di appalti pubblici, "in presenza di una ragionevole scelta legislativa (art. 38 c. 1 lett. f del d.lgs. 163 del 2006) di consentire il rifiuto di aggiudicazione per ragioni di inaffidabilità dell'impresa - esemplificativamente indicate in ipotesi di mala fede o colpa grave emerse nella esecuzione del pregresso rapporto o di serie carenze di professionalità emergenti dal passato aziendale - il sindacato di legittimità del giudice amministrativo nello scrutinio di un uso distorto di tale rifiuto deve prendere atto della chiara scelta di rimettere alla stessa stazione appaltante la individuazione del punto di rottura dell'affidamento nel pregresso e/o futuro contraente. 

Il sindacato sulla motivazione del rifiuto deve, pertanto e specularmente, essere rigorosamente mantenuto sul piano della verifica della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto esibiti dall'appaltante come ragioni del rifiuto e non può avvalersi, onde ritenere avverato il vizio di eccesso di potere, di criteri che portano ad evidenziare la mera non condivisibilità della valutazione stessa (ove si recepiscano, come ha fatto il giudice amministrativo, le considerazioni esposte dal consulente). L'adozione di siffatti criteri di non condivisione, infatti, nella parte in cui comporta una sostituzione nel momento valutativo riservato all'appaltante, determina non già un mero errore di giudizio (insindacabile in questa sede) ma uno sconfinamento nell'area ex lege riservata all'appaltante stesso e quindi vizia, per ciò, solo, la decisione, tale sconfinamento essendo ravvisabile anche quando il giudice formuli direttamente e con efficacia immediata e vincolante gli apprezzamenti e gli accertamenti demandati all'amministrazione" (S.U. n. 2525 del 1964).

E' quanto ha affermato la Corte di Cassazione Sezione Unite Civili con la sentenzan.2312 del 17 febbraio 2012. 

IMPRESE COOPTATE

Il regime normativo dettato, in materia di imprese cooptate, dall’art. 95 del d.P.R. 554/1999 (ora art. 92 del d.P.R. 207/2010) costituisce una deroga alla disciplina dettata per le ATI di tipo orizzontale e verticale relativamente al possesso dei requisisti c.d. speciali. 

Tenuto conto di ciò, tuttavia, non emerge, né dal testo normativo, né da altri elementi di natura interpretativa, che la deroga riguardi anche il possesso dei requisiti c.d. generali di cui all’art. 38 del d.Lgs. 163/06, il quale si riferisce indistintamente a tutti “i soggetti”. Parere dell’AVCP sulla Normativa del 22/07/2010