INFORMATIVA PREFETTIZIA

L'istituto dell'informazione prefettizia di cui all'articolo 4 del D. Lgs. n. 490 del 1994 rappresenta una tipica misura cautelare di polizia, preventiva e interdittiva, che si inserisce nel sistema prevenzionistico patrimoniale e si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia di natura giurisdizionale e che dunque prescinde dall'accertamento, in sede penale, di uno o più reati connessi all'associazione di tipo mafioso.

Com'è noto, alla stregua della normativa di riferimento (Decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, recante "Disposizioni attuative della legge 17 gennaio 1994, n. 47, in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia"; Decreto del Presidente della Repubblica 3 giugno 1998, n. 252, recante "Regolamento recante norme per la semplificazione dei procedimenti relativi al rilascio delle comunicazioni e delle informazioni antimafia") la giurisprudenza (1) ha delineato tre categorie di informative prefettizie:

- la prima, ricognitiva di cause di divieto di per sé interdittive, ai sensi dell'articolo 4, comma 4, del Decreto Legislativo n. 490 del 1994, nella parte in cui annovera “le informazioni concernenti la sussistenza o meno … delle cause di divieto o di sospensione dei procedimenti indicate nell'allegato 1” (che, nel sistema del D.P.R. n. 252 del 1998, possono identificarsi con "le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa" desunte dalle lettere a) e b) del comma 7 dell'articolo 10 );

- la seconda, relativa ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o delle imprese interessate, la cui efficacia interdittiva, pure essa automatica, discende dalle valutazioni che il Prefetto abbia compiuto a seguito delle “necessarie verifiche”, di cui all’ultimo periodo del comma 4 citato (che, nel sistema del D.P.R. n. 252 del 1998, possono identificarsi negli elementi emersi dagli accertamenti di cui alla lettera c) del comma 7 dell'articolo 10); 

- la terza, relativa alle informazioni supplementari ed atipiche, il cui effetto interdittivo è rimesso ad una valutazione autonoma e discrezionale dell'amministrazione destinataria dell'informativa prevista dall'articolo 1-septies del decreto legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito con modificazioni dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726 (articolo aggiunto dall'articolo 2 della legge 15 novembre 1988, n. 486, e richiamato dall'articolo 10 comma 9 del ricordato D.P.R. n. 252 del 1998) che, nel sistema del D.P.R. n. 252 del 1998, è fatta salva dal disposto del relativo art. 10, comma 9.

Come si ricava dalla normativa sopra riportata (v. art. 10, comma 8, del D.P.R. n. 252 del 1998), le informazioni tese ad accertare l'inesistenza di cause impeditive a contrarre con la pubblica amministrazione, ovvero ad escludere l'esistenza di elementi che inducano a ritenere la sussistenza di infiltrazioni mafiose, sebbene debbano sicuramente riguardare gli amministratori della società di capitali, devono essere condotte anche nei confronti di qualsiasi altra persona che possa condizionare le scelte e gli indirizzi della società stessa.

Sia la lettera della legge, che la natura e la funzione delle informative prefettizie antimafia conducono a sottolineare ch’esse non si esauriscono in un mero riscontro formale dell'esistenza o meno di cause ostative derivanti da provvedimenti giurisdizionali o da proposte di applicazione di misure di prevenzione, ma implicano, da parte dell'autorità prefettizia, l'esercizio di un ampio potere di valutazione, in termini di prevenzione, di tutti gli elementi di fatto, da cui possa ragionevolmente ricavarsi l'intervento della criminalità organizzata in attività economiche e lucrative, onde evitare che possa riversarsi nelle mani di quest'ultima la disponibilità di risorse finanziarie pubbliche attraverso atti formalmente o apparentemente legittimi.
Dati questi presupposti, è evidente come non possa costituire una causa ostativa alla emanazione della informativa interdittiva l'avvenuta stipulazione del contratto e la sua attuazione.
Invero, dalla lettura dell'articolo 11 del DPR n. 252/1998 si evince la possibilità, per l'Amministrazione, di stipulare il contratto anche prima di aver ricevuto le informazioni prefettizie, fatta salva la possibilità per la stessa, in caso di emersione di elementi relativi ai tentativi di cui si tratta dalla informazione successiva, di "revocare le autorizzazioni e le concessioni o recedere dai contratti " (comma 2), facoltà, questa, che il successivo comma 3 estende a qualsiasi caso di accertamento di elementi siffatti “successivamente alla stipula del contratto, alla concessione dei lavori o all'autorizzazione del subcontratto” .

Quanto alla revoca della aggiudicazione di una gara a favore di un’impresa poi risultata soggetta ad infiltrazione mafiosa e/o al recesso dal relativo contratto, la giurisprudenza amministrativa ha fissato i seguenti principi:

-       ai fini della legittimità di un siffatto atto di revoca non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento prevista dall'art. 7 della legge n. 241/1990, in quanto trattasi di procedimento iniziato con la domanda dell'impresa di partecipazione alla gara (Cfr. Cons. di Stato, Sez. VI, Sent. 14 gennaio 2002, n. 149 e, da ultimo, TAR Calabria, Sez. I, Sent. 4 maggio 2011 n. 372);

-       in riferimento alla natura discrezionale dell'esercizio del potere di scioglimento dal vincolo contrattuale già sorto, derivante dall'impiego dell'espressione "può" contenuto nella norma (art. 4, ultimo comma, del D. Lgs. n. 490/1994), tale facoltà, che non può concernere certamente gli accertamenti ed i giudizi relativi alla sussistenza di elementi ostativi al rilascio dell'informativa antimafia, essendo questi esclusivamente di competenza del Prefetto, ha ad oggetto valutazioni di carattere strettamente amministrativo, caratterizzate da un profilo di bassissima discrezionalità, posto che, rispetto all'eventualità di proseguire comunque un rapporto con un'impresa sospettata di essere soggetta ad infiltrazioni mafiose, appare senz'altro prevalente, come corollario del fondamentale principio di imparzialità e buona amministrazione, l'opposta esigenza di salvaguardare l'ordine e la sicurezza pubblica, nonché di serbare un atteggiamento di favore per quelle imprese che operano sul mercato in condizioni di assoluta trasparenza (V. T.A.R. Campania, Sez. I, n. 919/04; n. 3218/04 e n. 3219/04; 24 marzo 2005, n. 2478).

Per completezza espositiva, infine, deve essere ricordato che tutta la normativa appena esaminata è adesso confluita nel Decreto Legislativo 6 settembre 2011 n. 159 recante “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010 n. 136″, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n° 226 del 28 settembre 2011, con il proposito, tra gli altri, di riformare il sistema relativo alle certificazioni antimafia, la cui attuale disciplina è “il frutto di un’evidente successione di norme spesso non ben coordinate fra loro”. In particolare, la normativa concernente le certificazioni in questione è contenuta nel Libro II del Codice, le cui disposizioni (capi I, II, III e IV) “entrano in vigore decorsi 24 mesi dalla data di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del regolamento ovvero, quando più di uno, dell’ultimo dei regolamenti di cui all’articolo 99, comma 1” (art. 119 Codice).

Deliberazione dell’AVCP n.3 del 11/1/2012 

L’INFORMATIVA ATIPICA NON HA NATURA INTERDITTIVA

L'informativa atipica, a differenza delle informative c.d. tipiche, non ha natura di per sé interdittiva, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità dell'Amministrazione nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneità morale del concorrente di assumere la posizione di contraente con la P.A. L'informativa atipica consente alla stazione appaltante, che non ha il potere, né l'onere di verificare la portata ed i presupposti dell'informativa antimafia, di adottare un provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto, che risulterà sufficientemente motivato anche per relationem, essendole riservato un margine ristretto di valutazione discrezionale; diversamente, il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso in cui si opti per la prosecuzione del rapporto per necessità della prestazione, non altrimenti assicurabile. Deliberazione dell’AVCP n.3 del 11/1/2012 

PROTOCOLLO DI LEGALITÀ E INFORMATIVE ANTIMAFIA

I protocolli di legalità costituiscono oggi utili strumenti per contrastare il fenomeno delle infiltrazioni mafiose nelle attività economiche, specie nei territori dove il fenomeno è particolarmente radicato.

Uno degli effetti principali è di natura contrattuale, prevedendo gli stessi l’obbligo di risoluzione immediata ed automatica del vincolo negoziale qualora emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa.

L’effetto è evidentemente incisivo, sia sotto il profilo giuridico, determinando la cessazione di ogni relativo effetto, sia, e soprattutto, sotto il profilo economico.

Peraltro, è il caso di sottolineare come l’effetto risolutivo delle informazioni antimafia non è soltanto la conseguenza di una prescrizione contrattuale sottoscritta in forza del protocollo di legalità di riferimento. Infatti, tali clausole sono frequentemente rinvenibili anche al di fuori dell’ambito di applicazione dei richiamati protocolli.

Tuttavia, il nostro ordinamento, ai sensi degli articoli 10, comma 9, del D.P.R. n. 252 del 1998, conosce almeno due diverse informative antimafia, quella tipica ed atipica:

“a) la prima, comportante il divieto di stipulazione (ovvero l’automatica risoluzione) di contratti con imprese per le quali emergano elementi comprovanti le infiltrazioni della criminalità organizzata (mediante le informative cd. "tipiche" od "interdittive");

b) l’altra, consistente nel fornire alle Amministrazioni elementi che – se pur non tali da consentire di ritenere sussistenti le infiltrazioni – permettano alle stesse la valutazione, nell’ambito della loro discrezionalità e nei limiti previsti dalla legge, dei requisiti soggettivi del soggetto contraente (mediante le informative cd. "atipiche").”

Su queste coordinate, i Giudici del Tar Lazio, con la sentenza in commento n. 32839/2010, sono stati chiamati a stabilire se, nel caso considerato, entrambe le informative possano incidere sull’efficacia del contratto, determinandone la risoluzione automatica.

Sul punto è stato chiarito che il c.d. protocollo di legalità “nel determinare ipotesi che comportano l’obbligo di "risoluzione immediata ed automatica del vincolo contrattuale" in dipendenza di "elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa", si riferisce ad elementi che si sostanziano in "informazioni antimafia dal valore interdittivo".

Per un verso, ciò si evince dalla lettura coordinata delle lettere c) e d) dell’art. 2, non essendo ragionevole ritenere che le due disposizioni fondino le medesime conseguenze (cioè la "risoluzione immediata ed automatica del vincolo contrattuale"), da un lato su formali "informazioni antimafia dal valore interdittivo" e, da altro lato, su "elementi" non meglio definiti (atipici) "relativi a tentativi di infiltrazione".

Per altro verso, è del tutto evidente che un effetto "immediato ed automatico" di revoca di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato e, per di più, di risoluzione unilaterale di un contratto, non può che conseguire ad ipotesi puntualmente definite dal legislatore, ipotesi che, in quanto tali, consentono di ritenere (con ragionevolezza) vincolata l’attività dell’amministrazione e che, imponendosi come factum principis, legittimano la risoluzione del rapporto contrattuale.

Ciò comporta che la revoca della concessione e la risoluzione del contratto, automaticamente ed immediatamente disposte, possono conseguire solo alla presenza di cause interdittive di cui agli artt. . n. 575/1965, 4 d. lgs. n. 490/1994 e 10 DPR n. 252/1998, ma non possono conseguire, nello stesso modo immediato ed automatico, alla mera rilevazione di elementi che – non assurgendo ex se a fondamento di informazioni antimafia con effetto interdittivo – abbisognano di valutazione da parte dell’amministrazione e quindi di motivazione in ordine alla loro rilevanza.”

In definitiva, dunque, in presenza di informative antimafia atipiche, l’effetto risolutivo immediato non si verifica e l’amministrazione appaltante è chiamata a valutare autonomamente ed in maniera discrezionale la possibilità di giungere alla risoluzione contrattuale, partendo dalle informazioni oggetto della richiamata informativa.

[TAR Lazio – Roma, Sez. I - sentenza 18 ottobre 2010 n. 32839]

INFORMATIVA ATIPICA

Per il suo contenuto, rappresentando fatti e circostanze che denotano oggettivamente il rischio di ingerenza nelle procedure di appalto, l’informativa in esame è da annoverarsi nel genere dell’ informativa atipica, che, secondo la giurisprudenza “configura un provvedimento di contenuto lesivo specifico, pur se eventuale e differito, che gli interessati hanno l’onere di impugnare insieme al provvedimento consequenziale che ne abbia concretizzata l’attitudine lesiva, chiamando in giudizio pure l’Amministrazione dell’Interno” (cfr. TAR Reggio Calabria, 4 maggio 2011, nr. 372, che sul punto richiama anche TAR Abruzzo L’Aquila, 19 gennaio 2011, nr. 14).

Invero, il TAR, in linea con la giurisprudenza pacifica, ha recentemente ribadito che “diversamente dall'informativa tipica che ha carattere interdittivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta presenti i presupposti previsti dall'art. 4 del D.Lg.vo n. 490/1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione - tentativi di infiltrazione tendenti a condizionare le scelte della società o dell'impresa), la c.d. informativa atipica non ha carattere di per sé interdittivo, ma consente l'attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità nel valutare l'avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a. Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l'appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l'ausilio di particolari indagini che possono risalire anche a eventi verificatisi a distanza di tempo (cfr. C.S., V, 31 dicembre 2007, n. 6902)” (TAR RC, sent. nr. 372/2011)”. E’ stato a tal proposito chiarito, sempre in giurisprudenza, che l’informativa atipica consente alla stazione appaltante (che non ha né il potere né l'onere di verificare la portata o i presupposti dell'informativa antimafia), di adottare un provvedimento di diniego di stipula del contratto o di prosecuzione del rapporto che sarà sufficientemente motivato anche per relationem, essendole riservato “un margine assai ristretto di valutazione discrezionale, mentre il dovere di ampia motivazione sussiste solo nel caso della scelta della prosecuzione del rapporto per inderogabili ed indeclinabili necessità della prestazione, non altrimenti assicurabile” (T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 20 aprile 2006 , n. 2876; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 31 gennaio 2005 , n. 574 e T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 08 luglio 2010 , n. 16618; si vedano anche le applicazioni del suddetto principio nelle fattispecie cui si è uniformato il Tribunale nelle sentenze TAR Reggio Calabria, 2 febbraio 2011, nr. 77 e 22 febbraio 2011 nr. 123).

TAR Calabria Reggio Calabria 21/6/2011 n. 518

INFORMATIVE ANTIMAFIA

Il nostro ordinamento, ai sensi degli articoli 10, comma 9, del D.P.R. n. 252 del 1998, prevede almeno due diverse informative antimafia, quella tipica ed atipica: “a) la prima, comportante il divieto di stipulazione (ovvero l’automatica risoluzione) di contratti con imprese per le quali emergano elementi comprovanti le infiltrazioni della criminalità organizzata (mediante le informative cd. "tipiche" od "interdittive"); b) l’altra, consistente nel fornire alle Amministrazioni elementi che – se pur non tali da consentire di ritenere sussistenti le infiltrazioni – permettano alle stesse la valutazione, nell’ambito della loro discrezionalità e nei limiti previsti dalla legge, dei requisiti soggettivi del soggetto contraente (mediante le informative cd. "atipiche").”
I Giudici del Tar Lazio, con la sentenza n. 32839/2010, sono stati chiamati a stabilire se entrambe le informative possano incidere sull’efficacia del contratto, determinandone la risoluzione automatica.
Sul punto è stato chiarito che il c.d. protocollo di legalità “nel determinare ipotesi che comportano l’obbligo di "risoluzione immediata ed automatica del vincolo contrattuale" in dipendenza di "elementi relativi a tentativi di infiltrazione mafiosa", si riferisce ad elementi che si sostanziano in "informazioni antimafia dal valore interdittivo". Per un verso, ciò si evince dalla lettura coordinata delle lettere c) e d) dell’art. 2, non essendo ragionevole ritenere che le due disposizioni fondino le medesime conseguenze (cioè la "risoluzione immediata ed automatica del vincolo contrattuale"), da un lato su formali "informazioni antimafia dal valore interdittivo" e, da altro lato, su "elementi" non meglio definiti (atipici) "relativi a tentativi di infiltrazione". Per altro verso, è del tutto evidente che un effetto "immediato ed automatico" di revoca di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del privato e, per di più, di risoluzione unilaterale di un contratto, non può che conseguire ad ipotesi puntualmente definite dal legislatore, ipotesi che, in quanto tali, consentono di ritenere (con ragionevolezza) vincolata l’attività dell’amministrazione e che, imponendosi come factum principis, legittimano la risoluzione del rapporto contrattuale.
Ciò comporta che la revoca della concessione e la risoluzione del contratto, automaticamente ed immediatamente disposte, possono conseguire solo alla presenza di cause interdittive di cui agli artt. . n. 575/1965, 4 d. lgs. n. 490/1994 e 10 DPR n. 252/1998, ma non possono conseguire, nello stesso modo immediato ed automatico, alla mera rilevazione di elementi che – non assurgendo ex se a fondamento di informazioni antimafia con effetto interdittivo – abbisognano di valutazione da parte dell’amministrazione e quindi di motivazione in ordine alla loro rilevanza.”
In definitiva, dunque, in presenza di informative antimafia atipiche, l’effetto risolutivo immediato non si verifica e l’amministrazione appaltante è chiamata a valutare autonomamente ed in maniera discrezionale la possibilità di giungere alla risoluzione contrattuale, partendo dalle informazioni oggetto della richiamata informativa.
[TAR Lazio – Roma, Sez. I - sentenza 18 ottobre 2010 n. 32839]