GESTIONE DEL CONTRATTO STIPULATO CON IL CONTRAENTE GENERALE

In relazione all’esecuzione di lavori su strade statali da parte di ANAS, l’AVCP è intervenuta con due deliberazioni in merito alla gestione dei contratti stipulati con il Contraente generale con particolare riferimento alle varianti ed alle riserve.

Le deliberazioni sono:

Deliberazione n. 52 del 23 settembre 2010

Deliberazione n. 48 del 4 maggio 2011

Con riferimento alle criticità registratesi in corso d’opera, ed, in particolare al problema delle interferenze, si osserva che, con i richiamati D.lgs. n. 190/2002 e 189/2005 (quest’ultimo, successivo all’appalto dell’intervento oggetto di ispezione, ha reso più puntuali le disposizioni), recepiti nel D.lgs. n. 163/2006, sono state fornite prescrizioni finalizzate ad evitare le criticità connesse alle interferenze con opere esistenti o in corso di realizzazione.

All’attualità, l’art. 170 del Codice, dispone che il soggetto aggiudicatore rimetta agli enti gestori delle interferenze già note e prevedibili il progetto preliminare, ponendo in capo a questi l’obbligo di verificare e segnalare al soggetto aggiudicatore la sussistenza di interferenze non rilevate e di collaborare con il soggetto aggiudicatore per lo sviluppo delle opere pertinenti, nonché di dare corso, a spese del soggetto aggiudicatore, alle attività progettuali di propria competenza.
E’, inoltre, obbligo per i gestori di servizi pubblici e di infrastrutture destinate al pubblico servizio rispettare il programma di risoluzione delle interferenze (che deve corredare il progetto definitivo), nonché di risarcire i danni subiti dal soggetto aggiudicatore, nel caso di mancato rispetto del programma o di mancata segnalazione delle interferenze.

L’art. 172 stabilisce puntualmente gli oneri dei gestori delle interferenze, sia in termini di collaborazione da fornire che di tempi nei quali la stessa deve essere espletata, tempi comunque rispettosi del programma approvato dal CIPE unitamente al progetto definitivo.  

Per quanto attiene alle problematiche di ordine archeologico, con riferimento a quanto verificatosi nel Megalotto 2, si rileva come le indagini disposte dalla competente Soprintendenza siano state ripetutamente modificate e adeguate in corso d’opera, sia in relazione alle risultanze delle indagini e dei ritrovamenti effettuati, sia per effetto delle valutazioni e conseguenti indicazioni dei soggetti preposti; se è certamente importante assicurare la tutela di eventuali testimonianze archeologiche, non può non porsi in rilievo come gli oneri economici derivanti da una definizione e attuazione delle indagini in corso d’opera siano stati rilevanti. 

Anche per le criticità riconducibili a tale circostanza, si ritiene che un puntuale svolgimento preventivo delle indagini, nei termini attualmente previsti dagli art. 95 e 96 del D.lgs. n.163/2006, dovrebbe evitare in larga parte i maggiori oneri verificatisi nel caso oggetto di ispezione.
Per quanto attiene alle problematiche di ordine geologico, in particolare a comportamenti del terreno attraversato dalle numerose gallerie non del tutto rispondenti a quanto ipotizzato in sede progettuale, queste hanno comportato maggiori oneri sia in relazione alla necessità di introdurre varianti, sia in relazione a richieste risarcitorie del Contraente generale per i maggiori oneri conseguenti all’anomalo andamento del cantiere.

Relativamente alle modifiche introdotte successivamente alla gara, si osserva che il Capitolato speciale di affidamento (art. 6) precisa, con riferimento alla redazione del progetto esecutivo, che “resteranno a totale carico del contraente generale tutte le varianti necessarie ad emendare i vizi o ad integrare le omissioni o le carenze del progetto definitivo, così come verificato ed eventualmente modificato dal contraente generale in sede di gara”; la disposizione esclude, pertanto che il contraente generale possa avvalersi di eventuali errori o omissioni del progetto, non solo riconducibili a quello esecutivo dallo stesso redatto, ma anche a quello definitivo posto in gara.
Al riguardo, si ritiene che la complessità e vastità dell’intervento nonché la specificità di talune opere, quali le gallerie, possano effettivamente comportare la necessità di modifiche agli interventi previsti in sede di progetto, senza che ciò costituisca una evidente omissione progettuale; ciò con particolare riferimento alle indagini geologiche effettuate per la redazione del progetto.
La questione relativa al contenzioso sviluppatosi in corso d’opera appare meritevole di particolare attenzione, sia in relazione alla valutazione dell’effettivo impatto che le circostanze verificatesi possono aver determinato sull’esecuzione dei lavori, sia in relazione all’ammissibilità, in generale, di talune riserve nel caso di affidamento a contraente generale.

Si riscontra, al riguardo, come le modalità con cui sono state avanzate ed esaminate le riserve, siano state sostanzialmente simili a quelle di un appalto ordinario; l’affidamento a contraente generale dovrebbe presupporre, invece, valutazioni particolari, stante la più ampia libertà e responsabilità organizzativa posta in capo al soggetto affidatario rispetto a quella di un appalto tradizionale, in quanto oggetto dell’affidamento è la “realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera, nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori” (art. 9 del D.lgs. 190/2002 vigente all’epoca dell’appalto e così ripreso dall’art. 176 del D.lgs. n. 163/2006).

E’ rimesso, pertanto, al contraente generale un obbligo di risultato; ha, tra l’altro, il compito di redigere il progetto esecutivo, verificando il definitivo redatto dal committente, redigere le eventuali varianti che si dovessero rendere necessarie in corso d’opera e curare direttamente rapporti con enti terzi, quali i gestori delle interferenze.  

Si ritiene, comunque, che le particolari condizioni che connotano il contratto di contraente generale, richiedendo allo stesso di porre in atto misure adeguate per superare le criticità che si evidenziano in corso d’opera, presuppongono che lo stesso, in relazione alle medesime criticità, possa adeguatamente riorganizzare le proprie attività di cantiere, nell’ambito del vasto intervento, evitando, per quanto possibile la diseconomica utilizzazione di manodopera e mezzi. In sostanza, i maggiori oneri dovrebbero derivare esclusivamente da circostanze del tutto imprevedibili, tali da non consentire una riprogrammazione delle attività contestuale alle stesse, ed il calcolo degli stessi dovrebbe essere limitato ai tempi strettamente necessari a consentire l’attivazione di adeguati correttivi nell’impiego delle risorse e non all’intera durata dell’impedimento.

Inoltre, è evidente come debbano essere evitate valutazioni del tutto teoriche, sulla base di dati tabellari circa l’impiego della manodopera e mezzi nelle lavorazioni che costituiscono l’intervento.
Appare necessario, pertanto:

·         il riferimento a dati concreti e documentati circa le risorse effettivamente impiegate dal contraente generale nelle lavorazioni oggetto delle riserve;

·         un attento controllo, da parte della direzione lavori e dell’alta sorveglianza, relativamente alla stretta attinenza tra circostanze imprevedibili verificatesi in corso d’opera e gli impedimenti lamentati;

·         una verifica dell’adeguatezza e tempestività delle misure intraprese dal contraente generale, al fine di superare le circostanze impeditive o dirottare manodopera e mezzi più proficuamente su altre lavorazioni.

E’ evidente il rischio, in assenza di tali controlli e verifiche, di imputazione al committente di oneri puramente teorici o connessi ad eventuali diseconomicità derivanti da carenze organizzative del contraente generale, che impediscono allo stesso di raggiungere la produttività programmata.
Per quanto attiene alla fase di esecuzione degli interventi, rilevato come le richieste risarcitorie avanzate dal contraente generale siano collegate principalmente alla ridotta produttività, invita l’ANAS e, tramite questa, i soggetti coinvolti nella definizione del contenzioso (Direttore dei lavori, Responsabile del procedimento, Collaudatori, Componenti di commissioni ex art. 240 del D.lgs. n.163/2006) ad adottare, nell’esame delle riserve, opportune cautele che evitino il rischio di imputazione al committente di oneri puramente teorici o riconducibili a carenze organizzative dello stesso contraente generale; in particolare invita a circoscrivere adeguatamente l’accoglimento delle richieste risarcitorie a casi eccezionali, limitatamente alle misure e ai tempi strettamente necessari alla riorganizzazione dell’attività da parte dell’appaltatore e ai costi dallo stesso effettivamente sostenuti e documentati.

LE CARATTERISTICHE DELLE RISERVE

Dal convegno dell’Ordine degli Ingegneri di Milano in data 9 giugno 2011.

LA GESTIONE DELLE RISERVE

Dal convegno dell’Ordine degli Ingegneri di Milano in data 9 giugno 2011.

LE RISERVE PER FATTI CONTINUATIVI

I cosiddetti fatti continuativi sono i fattori di pregiudizio per l’appaltatore legati non a decisioni espresse formalmente - e dunque necessariamente destinate a riflettersi negli atti contabili – dall’appaltante ma ai suoi comportamenti che, in correlazione al loro protrarsi possono alterare in danno dell’appaltatore l’equilibrio economico dell’esecuzione contrattuale.

Può trattarsi, per esempio, del fatto che, al di là dell’osservanza di specifici obblighi contrattuali, è violato il dovere dell’appaltante di rendere possibile l’esecuzione dell’opera, quando essa non tenga comportamenti idonei a preservare gli interessi dell’appaltatore mediante opportuna cooperazione. (Collegio Arbitrale Roma 19/11/2004).

Per fatti continuativi devono intendersi solo gli avvenimenti il cui perdurare nel tempo ha in sé una carica dannosa non solo di carattere permanente, ma suscettibile di essere apprezzata nel tempo per la sua potenzialità di produrre alterazioni nello svolgimento dei lavori; pertanto non possono configurarsi come fatti continuativi episodi vari, materialmente e concettualmente autonomi, con caratteristiche e aspetti diversi, discontinui e soggetti a variazioni.

Sono fatti continuativi quelli che si ricollegano o a una serie causale o a una concatenazione di episodi singolarmente privi di un’apprezzabile rilevanza onerosa, per i quali l’Appaltatore può essere in grado di percepire, secondo i criteri di media diligenza e di buona fede, la reale potenzialità dannosa dei fatti unitariamente e globalmente considerati.

L’onere di inserzione della riserva per fatti continuativi che rendono anomala l’esecuzione dei lavori non sorge con la semplice sopravvenienza di circostanze impeditive della regolare esecuzione dei lavori, ma quando l’efficienza causale della situazione e la sua idoneità a rendere definitivamente più gravosa la prestazione si manifestino in modo obiettivamente apprezzabile da parte dell’appaltatore stesso. E’ ovvio che lo stabilire il momento in questione possa essere in concreto assai arduo. Ovviamente occorre fare riferimento a canoni di media diligenza e buona fede dell’appaltatore circa la possibilità oggettiva per esso di apprezzare (e da quando e in che misura) l’esistenza del pregiudizio. Si tratta della tipica fattispecie nella quale l’apprezzamento definitivo del fatto rientra nella sfera di merito della eventuale decisione contenziosa. (Collegio Arbitrale Cagliari 12/3/2004).

Il che detta, ovviamente, l’approccio rispettivo e contrapposto al problema da parte dell’appaltatore e dell’appaltante. Il primo, ferma l’estrema consigliabilità per esso dell’anticipazione del momento di iscrizione della riserva, cercherà di valorizzare inevitabilmente gli indici (tratti dalla contingenza del caso concreto, più che da principi astratti) comprovanti una sua incolpevole differita percezione del problema. Mentre l’opposto farà il secondo, teso a far decadere l’appaltatore dalla sua pretesa. In questo contesto, merita segnalazione un orientamento più critico, che appare maggiormente conforme sia all’odierno sistema, sia alla ratio fondamentale delle riserve, sia alla prospettiva evolutiva delle norme vigenti, secondo il quale (Collegio Arbitrale Cremona 31/5/2002 che ascrive alla categoria dei fatti continuativi lo slittamento dei tempi esecutivi connessi all’approvazione di una perizia di variante) l’onere di iscrizione della riserva diviene operativo quando la potenzialità del danno è obiettivamente apprezzabile secondo criteri di ordinaria diligenza e di buona fede da parte dell’appaltatore che sia in grado di rilevarne l’esistenza e la misura presumibile, salvo a precisarne l’entità nelle successive registrazioni (nei medesimi termini Collegio Arbitrale Milano 17/10/2006).

E’ cioè opportuno che nel suo interesse l’appaltatore denunzi (mediante l’iscrizione di riserva sugli atti che dovessero essergli sottoposti) il pregiudizio appena gli sia distinguibile, enunciando almeno gli elementi tecnico-economici costitutivi della sua pretesa, salvo rinviare al momento del compimento ed esaurimento del fatto continuativo pregiudiziale la precisa e definitiva quantificazione della riserva.

Secondo alcune tesi, l’Appaltatore potrebbe proporre le riserve nel momento in cui il fatto continuativo ha cessato di operare, in quanto solo allora è in grado di rendersi conto del suo effetto dannoso.

Secondo altre tesi, la continuità del fatto impedisce solo che l’Appaltatore debba subito precisare l’esatta entità dei compensi vantati, ma non lo libera dall’onere di immediata proposizione della riserva non appena il fatto continuativo abbia iniziato a produrre i suoi effetti, ad eccezione di quando le conseguenze del fatto dannoso continuativo non potevano essere immediatamente valutate nella loro portata o inizialmente apparivano trascurabili.

Il fatto continuativo non dà luogo a una ipotesi di deroga al principio di generalità della riserva ma si riflette sul momento in cui l’onere di iscrizione e di esplicazione si manifesta, nel senso che il momento iniziale coincide con quello in cui dal ripetersi degli episodi pregiudizievoli l’Appaltatore dovrebbe trarre – con ordinaria diligenza – la percezione della loro incidenza economica, mentre la definitiva quantificazione va sempre ricollegata quanto meno alla cessazione della continuazione.