PERIZIE DI VARIANTE NEI CONTRATTI A CORPO

DELIBERAZIONE dell’AVCP n. 51 del 21 febbraio 2002.

Nel contratto di appalto i cui corrispettivi sono stabiliti “a corpo”, l’offerente formula la propria offerta economica, attraverso la determinazione, a proprio rischio e sulla base dei grafici di progetto e delle specifiche tecniche contenute nel capitolato speciale d’appalto, dei fattori produttivi necessari per la realizzazione dell’opera, così come risulta dal progetto, finita in ogni sua parte (quantità e costi dei materiali occorrenti, produttività e costi delle maestranze e dei tecnici nonché modalità esecutive).

Da ciò discende la immodificabilità del prezzo determinato “a corpo”, con assunzione a carico dell’appaltatore dell’alea rappresentata dalla maggiore o minore quantità dei fattori produttivi che si renda necessaria rispetto a quella prevista nell’offerta.

Il concetto di immodificabilità del prezzo “a corpo” non è però assoluto ed inderogabile, trovando il limite nella pedissequa rispondenza dell’opera da eseguire ai disegni esecutivi ed alle specifiche tecniche (che comprendono le prestazioni tecniche dei vari materiali e componenti e le relative modalità esecutive) entrambi forniti dalla stazione appaltante e sulla base dei quali l’offerente ha eseguito i propri calcoli e proprie stime economiche e si è determinato a formulare la propria offerta, ritenendola congrua e conveniente rispetto alle prestazioni da eseguire.

E che il progetto (caratterizzato dai disegni esecutivi e dalle specifiche tecniche) costituisca un fondamentale elemento di riferimento nel contratto di appalto con corrispettivo “a corpo”, si riscontra anche dalla lettura dell’art. 1661 c.c, laddove è, appunto, prevista come causa di derogabilità alla immodificabilità del prezzo, la variazione, tipologica e dimensionale, dell’opera. A conferma di ciò, la centralità attribuita dal legislatore della Merloni alla fase della progettazione, che ha portato la stessa ad una definizione approfondita, graduale rispetto alla tre fasi previste, che comporta un livello previsionale che lascia pochissimi spazi a variazioni in fase esecutiva.

La predeterminazione del sinallagma contrattuale viene meno, pertanto, allorché vi sia una modifica dei disegni esecutivi (e quindi una modifica dell’oggetto del contratto) che comporti la necessità di maggiori (ovvero minori) quantità di opere o lavorazioni rispetto a quelle stimate al momento della fissazione del prezzo e della conseguente formulazione dell’offerta da parte dell’appaltatore; oppure vi sia una variazione delle specifiche tecniche, previste nel progetto facente parte del contratto, che, allo stesso modo di cui sopra, variando l’oggetto del contratto, comportino maggiori o minori costi ed oneri per l’appaltatore.

Verificandosi una simile evenienza, con la conseguenza di far esorbitare il rischio assunto con l’offerta “a corpo” fuori della normale ed accettabile alea, ci si trova di fronte alla necessità di rideterminare il prezzo “a corpo”, non assolvendo più quest’ultimo alla sua naturale funzione.

Alla suddetta rideterminazione del prezzo “a corpo” le parti contraenti perverranno assumendo a base di calcolo il prezzo “a corpo” offerto dall’appaltatore cui dovranno aggiungere o diminuire le quantità e le qualità variate in aumento o in diminuzione ovvero le diverse prestazioni richieste, valorizzate per i corrispondenti prezzi contrattuali che sono quelli dell’offerta a prezzi unitari, nel caso si sia aggiudicato l’appalto con tale modalità, oppure quelli dell’elenco prezzi posto a base di gara, nel caso si sia seguita, come nel caso in esame, la modalità di offerta di ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara

Nel computare le richiamate quantità, le parti contraenti dovranno riferirsi unicamente a quelle quantità previste nel progetto e determinabili con valutazioni oggettive con riferimento ai disegni, sulla cui unica base l’appaltatore medesimo ha formulato la propria offerta e non anche ad altri elementi quantitativi (quali ad esempio le stime predisposte dal committente), carenti di rilevanza contrattuale per la loro esclusiva funzione di rappresentare il metodo seguito per pervenire alla determinazione del presunto prezzo complessivo dell’opera da porre a base di gara. Allo stesso modo si dovrà procedere in caso di variazioni delle specifiche tecniche.

Per gli appalti a corpo, quindi, i lavori in variante, riguardanti le lavorazioni ricomprese nell’appalto principale, possono essere disposti esclusivamente per le opere in più o in meno rispetto alle previsioni di progetto con la conseguenza che la perizia non deve rielaborare le quantità dei lavori non interessanti le variazioni supplementari o riduttive, anche se le quantità originarie, previste nei computi metrici del progetto, sono di valore differente rispetto alle quantità risultanti in fase di esecuzione; in caso contrario si cadrebbe nell’equivoco di trasformare in sede consuntiva un appalto a corpo in un appalto a misura.

SUPERAMENTO DEL QUINTO D’OBBLIGO

La misura del quinto dell’importo originario dell’opera (c.d. quinto d’obbligo) rappresenta il limite entro il quale l’appaltatore è obbligato all’esecuzione degli ulteriori lavori di cui al contratto di appalto originario, ed oltre il quale, invece, i lavori possono essere qualificati come variante del predetto contratto originario, spettando all’appaltatore il diritto alla risoluzione del contratto, salvo che non voglia espressamente eseguirli, previo nuovo accordo. Qualora l’amministrazione appaltante richieda l’esecuzione di lavori diversi da quelli indicati nel contratto originario ed in variante ad essi, per un importo superiore al c.d. quinto d’obbligo, detta richiesta non trova fondamento nell’originario contratto di appalto e ad essa, pertanto, non corrisponde alcun obbligo da parte dell’appaltatore; con la conseguenza che il successivo accordo intervenuto tra le parti per l’esecuzione dei nuovi lavori in variante (nella forma di un atto di sottomissione o di un atto aggiuntivo) deve essere come un nuovo contratto, autonomo rispetto a quello originario.

Parere sulla Normativa dell’AVCP del 16/07/2009

ART. 76 E VARIANTI MIGLIORATIVE

Parere di Precontenzioso dell’AVCP n. 107 del 27/05/2010

Ai sensi dell’articolo 76 del D.Lgs. n. 163/2006 le stazioni appaltanti, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti e menzionano i requisiti minimi che le stesse devono rispettare e le modalità per la loro presentazione. La variazione migliorativa, tuttavia, è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto base, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità delle lavorazioni dedotte in contratto, salve restando le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall'Amministrazione. Attiene ai compiti della Commissione di gara valutare la rispondenza delle varianti ai livelli prestazionali stabili dal progetto posto a base di gara. Alla variante progettuale migliorativa non può non corrispondere, nell’offerta economica, la relativa voce di nuovo prezzo o la modifica delle quantità nelle lavorazioni già previste nella lista delle categorie ovvero il non utilizzo di determinate lavorazioni. E’, pertanto, conforme alla normativa vigente l’offerta del concorrente che, in relazione alle varianti migliorative introdotte nell'offerta tecnica, valutate dalla Commissione di gara coerenti con il progetto, ha conseguentemente introdotto nuovi prezzi nell'offerta economica (cfr. ad es. deliberazione dell’Autorità n. 253 del 12 luglio 2007).

Deliberazione dell’AVCP n. 253 del 12 Luglio 2007

Ai sensi dell’articolo 76 del d. Lgs. n. 163/2006 le stazioni appaltanti, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, precisano nel bando di gara se autorizzano o meno le varianti e menzionano i requisiti minimi che le stesse devono rispettare e le modalità per la loro presentazione.

Si deve preliminarmente precisare che, ove sia utilizzato detto criterio di aggiudicazione e nel contempo sia ammesso dal bando di gara proporre variazioni migliorative, assume valore decisivo, a parità di prezzo, la migliore qualità tecnica della prestazione offerta.

La variazione migliorativa, tuttavia, è legittimamente ammessa sempre che sia riconducibile nella sfera delle migliori modalità esecutive del progetto base, da individuare in quelle soluzioni tecniche che consentano di realizzare quanto progettato in modo da garantire una migliore qualità delle lavorazioni dedotte in contratto, salve restando le scelte progettuali fondamentali già effettuate dall'Amministrazione.

Attiene ai compiti della Commissione di gara valutare la rispondenza delle varianti ai livelli prestazionali stabili dal progetto posto a base di gara.

Alla variante progettuale migliorativa non può non corrispondere, nell’offerta economica, la relativa voce di nuovo prezzo o la modifica delle quantità nella lavorazioni già previste nella lista delle categorie ovvero il non utilizzo di determinate lavorazioni.

VARIAZIONI SUL PROGETTO A BASE DI GARA

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 1925 del 29 marzo 2011, riformando parzialmente la precedente pronuncia dei TAR, si esprime sull'ammissibilità o meno di offerte che prevedono variazioni rispetto al progetto posto a base di gara; ricordando che la previsione esplicita della possibilità di presentare varianti progettuali in sede di offerta, già contemplata dalla Legge Merloni 109/1994, è stata generalizzata dall'art. 76 del Codice dei contratti pubblici con riferimento al criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa appalto. La stazione appaltante, in sede di redazione della lex specialis costituita dal bando di gara, deve indicare se le varianti sono ammesse e, in caso affermativo, identificare i loro requisiti minimi.

Il Consiglio di Stato ricorda come la ratio della scelta normativa riposi sulla circostanza che, allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la stazione appaltante abbia maggiore discrezionalità nella scelta del contraente, valutando non solo indicatori matematici ma la complessità dell'offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall'amministrazione; nel caso invece di offerta selezionata col criterio del prezzo più basso, poiché tutte le condizioni tecniche sono predeterminate al momento dell'offerta e non vi è alcuna ragione per modificare l'assetto contrattuale, non è mai ammessa la possibilità di presentare varianti.

Tuttavia, a prescindere dalla espressa previsione di varianti progettuali in sede di bando, deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell'offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo, sia consentito alle imprese proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio dei concorrenti. Vengono quindi richiamati e confermati i criteri guida elaborati dalla giurisprudenza, relativi alle varianti in sede di offerta nelle gare di appalto; i quali prevedono che:

- debbano ritenersi ammesse varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, purché non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla p.a.;

- risulti essenziale che la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base, che l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, che si dia la prova che la variante garantisca l'efficienza del progetto e le esigenze della p.a. sottese alla prescrizione variata;

- vada riconosciuto un ampio margine di discrezionalità alla commissione giudicatrice, trattandosi dell'ambito di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

PERIZIA DI VARIANTE IN SANATORIA

Con Deliberazione n. 73 del 1 dicembre 2010 l’AVCP si è espressa a seguito di un esposto del Direttore dei Lavori in merito alla gestione dei lavori di costruzione di un edificio per uffici ed accoglienza nonché dei servizi connessi e relativa galleria di collegamento per conto di Azienda ospedaliera.
In particolare, sulla perizia di variante l’AVCP rileva che la stessa appare formulata nei limiti economici previsti dall’art. 25, co. 3, 2° e 3° periodo della L.109/94. Emerge, però, dalla documentazione agli atti che alcune delle lavorazioni e forniture di materiali previsti nella variante siano state oggetto di esecuzione prima dell’approvazione della perizia di variante stessa. Ciò appare in contrasto, come più volte indicato dal Consiglio dell’Autorità (Determinazione n. 16/2000 del 5 aprile 2000 - Deliberazione n. 35 del 23/05/2006), con l’art. 25 della L.109/94, il quale non prevede l’approvazione di perizie di variante in sanatoria, ancorché nell’interesse della Amministrazione e da questa disposte.

La giurisprudenza sull’argomento, pur confermando l’impossibilità per l’appaltatore di apportare variazioni al progetto, appare orientata verso un accoglimento della possibilità da parte dell’Amministrazione di disporre variazioni in corso d’opera in pendenza dell’approvazione della perizia di variante (Cassazione civile, Sez. I - 2 luglio 1998 n. 6470) in quanto, le variazioni apportate in corso di esecuzione di un'opera appaltata da un ente pubblico in mancanza di un ordine scritto del direttore dei lavori (art. 342 della legge n. 2248 del 1865), se riassunte in una cd. "perizia di variante" successivamente approvata dal competente organo dell'ente appaltante, possono essere "sanate" quanto al profilo dell'irregolarità derivante dalla mancanza dell'ordine scritto. Ciò, quindi, non esclude, nell’esclusivo e superiore interesse della P.A., che ragioni di opportunità e speditezza giustifichino l’approvazione di perizie in sanatoria.

Tale possibilità, a parere della Direzione generale della vigilanza lavori dell’AVCP, deve però rimanere circoscritta a casi che, sia per il rilievo economico delle variazioni apportate che per il rilievo tecnico – funzionale delle stesse non incidano pesantemente nel vincolo contrattuale con l’impresa. A sostegno di ciò appare evidente come i limiti posti dall’art.25 della legge 109/94, ora ripetuti nell’art. 132 del D.Lgs 163/2006, possano costituire valido argine di salvaguardia di tale sinallagma contrattuale. Nel caso di specie la minimale variazione economica apportata dalla perizia di variante (+0,41%) nonché le minimali variazioni eseguite in pendenza di approvazione della perizia stessa, quali esecuzione di massetti di sottofondo, forniture di lastre di travertino, di grès porcellanato, piastrelle di monocottura e lastre di controsoffitto appaiono confortare le decisioni della Stazione appaltante, in quanto rientranti, alcune di queste, forse anche tra quelle modificazioni di dettaglio poste nella disponibilità del direttore dei lavori.
Per quanto attiene i termini di ultimazione dei lavori emerge che le opere non ultimate rappresentano meno dell’1% del totale e, pertanto, non sembra essere impedita l’emissione del certificato di ultimazione dei lavori, salvo assegnare all’impresa esecutrice un congruo e perentorio termine per il completamento delle parti non ultimate, nel caso le sistemazioni esterne..
L'AVCP evidenza che, dalla lettura della documentazione agli atti del fascicolo, appare emergere una differenza di approccio da parte dei soggetti interessati (Responsabile unico del procedimento, Direttore dei lavori, Collaudatore) con rilevazione di difficoltà nelle relazioni interpersonali tra gli stessi con conseguente produzione di copiosa corrispondenza. Si ritiene che, come stabilito dall’art. 1 della legge-quadro, compito primario di tutti i soggetti coinvolti nell’esecuzione di un contratto di lavori pubblici sia quello di cooperare con leale collaborazione, secondo criteri di efficienza ed efficacia, per il raggiungimento dell’obiettivo primario dato dalla concreta conclusione dell’oggetto contrattuale, il quale, non va dimenticato, costituisce sempre opera o lavoro soddisfacente un superiore interesse collettivo, ed ogni ritardo nella sua conclusione costituisce, di per sé, ove non espressamente e correttamente giustificato, un danno per il bene comune, il quale, specialmente in un ambito sanitario ed ospedaliero, incide sul diritto costituzionalmente garantito della salute dei cittadini. Per queste considerazioni il Consiglio:
- rileva, nonostante il contrasto con l’art. 25 della legge 11 febbraio 1994, n.109, della procedura di approvazione della perizia di variante in sanatoria, disposta con la deliberazione n. 271 del 13.10.2009, che ragioni di opportunità e speditezza hanno determinato la esecuzione e fornitura di alcune lavorazioni poi ricomprese nella perizia di variante, che hanno consentito di non sospendere i lavori in attesa della conclusione del procedimento di approvazione della perizia stessa;- non ritiene sussistano evidenti ragioni che impediscano l’emissione del certificato di ultimazione dei lavori, data l’esiguità, in termini economici, delle lavorazioni residue, salvo assegnare all’impresa esecutrice un congruo e perentorio termine per il completamento delle parti non ultimate;
- richiama i soggetti interessati all’esecuzione del contratto di appalto, all’adozione di comportamenti di leale collaborazione, secondo criteri di efficienza ed efficacia, utili al raggiungimento dell’obiettivo principale, dato dalla concreta conclusione dell’oggetto contrattuale, il quale, non va dimenticato, costituisce sempre opera o lavoro soddisfacente un superiore interesse collettivo, ed ogni ritardo nella sua conclusione costituisce, di per sé, ove non espressamente e correttamente giustificato, un danno per il bene comune, il quale, specialmente in un ambito sanitario ed ospedaliero, incide sul diritto costituzionalmente garantito della salute dei cittadini.

VARIANTI IN CORSO D'OPERA

La misura del quinto dell’importo originario dell’opera (c.d. quinto d’obbligo) rappresenta il limite entro il quale l’appaltatore è obbligato all’esecuzione degli ulteriori lavori di cui al contratto di appalto originario, ed oltre il quale, invece, i lavori possono essere qualificati come variante del predetto contratto originario, spettando all’appaltatore il diritto alla risoluzione del contratto, salvo che non voglia espressamente eseguirli, previo nuovo accordo.

Pertanto, qualora l’amministrazione appaltante richieda l’esecuzione di lavori diversi da quelli indicati nel contratto originario ed in variante ad essi, per un importo superiore al c.d. quinto d’obbligo, detta richiesta non trova fondamento nell’originario contratto di appalto e ad essa, pertanto, non corrisponde alcun obbligo da parte dell’appaltatore; con la conseguenza che il successivo accordo intervenuto tra le parti per l’esecuzione dei nuovi lavori in variante (nella forma di un atto di sottomissione o di un atto aggiuntivo) deve essere inteso come un nuovo contratto, autonomo rispetto a quello originario. La negoziazione di nuove condizioni per l’esecuzione dei nuovi lavori a seguito dell’apposita perizia di variante è sicura prova di un nuovo e autonomo contratto, ma quest’ultimo non può essere escluso per la mera circostanza che l’appaltatore abbia convenuto di eseguire i nuovi lavori agli stessi patti e condizioni del contratto di appalto originario. Consiglio di Stato, Sezione IV - Sentenza 14/09/2004 n. 5931
Costituisce causa di legittima sospensione dei lavori da parte dell'amministrazione committente il verificarsi di casi di forza maggiore, fra i quali deve farsi rientrare anche il factum principis consistente in ordini o divieti di un'autorità amministrativa estranea al rapporto contrattuale, dai quali derivi l'impossibilità di eseguire la prestazione a prescindere dal comportamento dell'obbligato e senza sua colpa riguardo alle cause che hanno determinato i medesimi.

Il dovere di cooperazione, espressione dei doveri di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, impone all'amministrazione appaltante di osservare tutti quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal generale dovere del neminem laedere, appaiono idonei a preservare gli interessi dell'appaltatore senza rappresentare per essa un apprezzabile sacrificio e senza comportare lo svolgimento di attività eccezionali per conoscere e rimuovere ostacoli sopraggiunti ed imprevedibili. Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione I - Sentenza 23/05/2002 n. 7543
Le variazioni apportate in corso di esecuzione di un'opera appaltata da un ente pubblico in mancanza di un ordine scritto del direttore dei lavori (art. 342 della legge n. 2248 del 1865), se riassunte in una cd. "perizia di variante" successivamente approvata dal competente organo dell'ente appaltante, possono essere "sanate" quanto al profilo dell'irregolarità derivante dalla mancanza dell'ordine scritto, ma tale sanatoria non è idonea a spiegare ultrattivamente i suoi effetti, per il passato, sino al punto da escludere che l'irregolarità medesima sia stata la causa di vicende ulteriori riguardanti l'appalto, come il ritardo nella corresponsione dei corrispettivi dovuti all'appaltatore. Corte di Cassazione, sezione civile, Sezione I 02/07/1998 n. 6470
Sono illegittimi gli atti aggiuntivi ad un contratto di esecuzione di opera pubblica quando i lavori ivi contemplati non hanno ad oggetto opere accessorie a quelle commesse con i primitivi contratti ma hanno interessato prevalentemente l'esecuzione dell'intera opera da realizzare, per essere conseguenti ad evidenti carenze ed errori delle previsioni progettuali non suffragate a suo tempo da appropriate indagini tecniche.

Le variazioni dell'originario progetto di esecuzione di un'opera pubblica che superino il c.d. sesto quinto obbligano il privato appaltatore solo a seguito di una sua nuova manifestazione di volontà che, pur se connessa con quella del precedente contratto, è da questa distinta dando luogo ad un ulteriore ed autonomo consenso negoziale.

Nello stabilire il compenso per le opere appaltate con i c.d. atti aggiuntivi deve tenersi conto dei prezzi in vigore all'atto della loro stipula, ed alla revisione prezzi deve procedersi con riferimento alla data dell'affidamento dei lavori aggiuntivi, tanto più quando in essi vengano stabiliti nuovi prezzi, a nulla rilevando che nel contratto suppletivo sia stata inserita una clausola che ha assunto come termine di riferimento i prezzi esistenti alla data dell'offerta che ha dato luogo al contratto principale. Corte dei Conti, Sezione Contr. 08/02/1995 n. 19

VARIANTI IN CORSO D'OPERA

La misura del quinto dell’importo originario dell’opera (c.d. quinto d’obbligo) rappresenta il limite entro il quale l’appaltatore è obbligato all’esecuzione degli ulteriori lavori di cui al contratto di appalto originario ed oltre il quale, invece, i lavori possono essere qualificati come variante del predetto contratto originario, spettando all’appaltatore il diritto alla risoluzione del contratto, salvo che non voglia espressamente eseguirli previo nuovo accordo. E’ stato, al riguardo, precisato (cfr. Cass. Civ., sez. I, 14 giugno 2000, n. 8094) che qualora l’amministrazione appaltante richieda l’esecuzione di lavori diversi da quelli indicati nel contratto originario ed in variante ad essi, per un importo superiore al c.d. quinto d’obbligo, detta richiesta non trova fondamento nell’originario contratto di appalto e ad essa, pertanto, non corrisponde alcun obbligo da parte dell’appaltatore; con la conseguenza che il successivo accordo intervenuto tra le parti per l’esecuzione di nuovi lavori in variante (nella forma di un atto di sottomissione o di un atto aggiuntivo) deve essere considerata come un nuovo contratto, autonomo rispetto a quello originario. La negoziazione di nuove condizioni per l’esecuzione dei nuovi lavori a seguito dell’apposita perizia di variante è sicura prova di un nuovo ed autonomo contratto, ma quest’ultimo non può essere escluso per la mera circostanza che l’appaltatore abbia convenuto di eseguire i nuovi lavori agli stessi patti e condizioni del contratto di appalto originario (così, sostanzialmente, Cons. St., sez. VI, 18 ottobre 2000, n. 5605). Non costituiscono elementi decisivi per far ritenere che si sia in presenza di unico ed unitario complesso contrattuale né la previsione di eseguire i nuovi lavori agli stessi patti e condizioni di cui al contratto originario né l’allegazione all’atto aggiuntivo di un nuovo cronoprogramma dei lavori, che tenga conto anche dell’esecuzione di quelli oggetto del contratto originario.

Quanto alla prima circostanza, trattandosi di lavori eccedenti il quinto d’obbligo, l’appaltatore non è tenuto ad eseguirli: l’aver accettato la proposta dell’amministrazione appaltante di eseguirli è, pertanto, frutto di una libera scelta, nella quale non può non inserirsi anche la relativa valutazione economica di eseguirli agli stessi patti e condizioni del contratto originario, senza che ciò implichi alcuna continuità, in termini giuridici, del nuovo impegno contrattuale con quello precedente.

Quanto alla seconda circostanza, poi, l’esistenza di un cronoprogramma dei lavori aggiornato, tenendo conto sia di quelli relativi all’atto aggiuntivo sia di quelli attinenti all’originario contratto di appalto, dimostra soltanto l’esistenza di un collegamento di fatto tra i due contratti, senza che ciò abbia alcuna ripercussione giuridica sull’autonomia dei due atti contrattuali, diversi, quanto all’oggetto delle prestazioni, sia dal punto di vista quantitativo che qualitativo. Nell’ipotesi in cui, dopo la stipulazione dell’originario contratto nel vigore della normativa che consentiva la revisione, vengano stipulati ulteriori atti aggiuntivi nel vigore della nuova normativa che vieta la revisione, tali atti, se configurabili come contratti autonomi rispetto all’originario, soggiacciono al divieto di revisione, mentre quelli non autonomi seguono il regime del contratto originario. Consiglio di Stato, Sezione V - Sentenza 15/12/2005 n. 7130

VARIANTI MIGLIORATIVE E VIOLAZIONE ART. 132 E 134 DLGS. 163/2006

Deliberazione dell’AVCP n. 16 del 9/2/2011. Il caso esaminato riguarda il progetto ed il bando di gara rispettivamente approvati e pubblicati senza che fossero stati acquisiti tutti i pareri necessari per procedere all’esecuzione dei lavori; infatti, la stazione appaltante in pari data ha disposto sia la pubblicazione del relativo bando di gara che l’invio del progetto all’ente gestore della rete idrica nonché esecutore delle opere di allaccio, per acquisirne il parere, violando così la lett. l) dell’art. 47 del DPR 554/99, che prescrive che il RUP deve ottenere “tutte le approvazioni ed autorizzazioni di legge, necessarie ad assicurare l’immediata cantierabilità del progetto”.
Tale disposizione normativa ha proprio la sua efficacia nell’evitare che dopo l’aggiudicazione dei lavori possano manifestarsi cause che comportino la necessità di redigere una perizia di variante, come si è verificato nell’appalto in questione.
In merito invece alla redazione della predetta perizia di variante, l’importo dell’appalto può subire modifiche complessivamente in aumento (od in diminuzione), solo qualora in corso d’opera si manifesti l’esigenza di migliorare l’intervento.
Infatti, il Codice degli Appalti prevede all’art. 132 comma 1, alcuni casi specifici per i quali si possono approvare delle varianti e soprattutto al comma 3, prevede che le stesse possano essere redatte “nell'esclusivo interesse dell'amministrazione, …….., finalizzate al miglioramento dell'opera ed alla sua funzionalità, sempreché non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L'importo in aumento relativo a tali varianti non può superare il 5 per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione dell'opera”.
Il caso in esame, riguarderebbe le cosiddette varianti migliorative, ma le stesse devono essere subordinate appunto al verificarsi “di circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto”, circostanze non rinvenibili nelle motivazioni presentate che comunque non possono comportare un aumento di spesa superiore al 5 per cento dell’importo contrattuale originario.
Sia nella relazione della variante che nella Determina di approvazione non sono state riportate le disposizioni normative che hanno consentito la relativa approvazione, ma semplicemente un riferimento al Codice dei Contratti.
L’approvazione della variante ha causato il concordamento di n. 6 nuovi prezzi e soprattutto l’aumento dell’importo contrattuale originario di circa il 15% , il tutto in violazione dell’art. 132 del Codice degli appalti.
Il ricorso all’art. 134, comma 10 del Regolamento, è consentito per le varianti che debbono essere “...approvate dal responsabile del procedimento, previo accertamento della loro non prevedibilità, e che alla loro copertura si provveda attraverso l'accantonamento per imprevisti o mediante utilizzazione, ove consentito, delle eventuali economie da ribassi conseguiti in sede di gara”.
Al RUP, è stata quindi contestata l’irregolarità accertata nella pubblicazione del bando di gara senza avere ottenuto tutti i pareri necessari per l’esecuzione dei lavori e nell’approvazione del progetto di variante per un importo superiore al 5% di quello contrattuale, in difformità rispettivamente della lett. l) dell’art. 47 e dell’art. 134, comma 10 del DPR 554/99 e dell’art. 132 comma 3 del D.lgs. 163/06.