SOGLIA A 40.000 EURO PER AFFIDAMENTO DIRETTO DI SERVIZI E FORNITURE

Pareredell’AVCP n. 22/2011 del 16/10/2011 circa il mancato coordinamento tra il disposto dell'art. 125 del Codice dei contratti pubblici (di seguito Codice) e l'art. 267 del d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010 (Regolamento di attuazione del Codice, di seguito Regolamento) venutosi a creare a seguito delle modifiche cui i due summenzionati articoli sono stati sottoposti dal d.l. 13 maggio 2011, n. 70 e dalla successiva legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106.

L'art. 125, comma 11, (rubricato "Lavori, servizi e forniture in economia") prevede oggi che "Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante. Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento.". All'interno di tale disposizione normativa la soglia, originariamente prevista in euro 20.000, è stata aumentata ad euro 40.000.

Per quanto riguarda l'art. 267, comma 10, del d.P.R. n. 207 (rubricato "Affidamento dei servizi di importo inferiore a 100.000 euro") tale disposizione prevede attualmente che "I servizi di cui all'articolo 252 il cui corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall'articolo 262, sia inferiore a 20.000 euro possono essere affidati secondo quanto previsto dall'articolo 125, comma 11, del codice, nel rispetto dell'articolo 125, comma 10, primo periodo.".

Appare evidente come, a seguito di una modifica della disciplina principale, le correlate disposizioni di livello regolamentare (proprio il d.P.R. n. 207 del 5 ottobre 2010), aventi carattere esecutivo ed attuativo e non anche delegificante (così come previsto proprio dallo stesso Codice all'art. 5), non potranno che doversi interpretare in senso conforme a quanto previsto dalla normativa di rango primario, non potendosi porre in alcun modo in contrasto con la disciplina della stessa.
Tale affermazione sembra inoltre confermata dalla circostanza per cui il legislatore - modificando l'originaria formulazione del comma 10 dell'art. 267 ("I servizi di cui all'articolo 252 il cui corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall'articolo 262, sia inferiore a 20.000 euro possono essere affidati secondo quanto previsto dall'articolo 125, comma 11, secondo periodo, del codice, nel rispetto dell'articolo 125, comma 10, primo periodo, del codice medesimo") andando ad eliminare proprio il riferimento proprio al "secondo periodo" del comma 11 dell'art. 125 - sembra aver inteso ricomprendere i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria nel più ampio ambito, e nella relativa disciplina, di cui all'art. 125, comma 11, del Codice. In altri termini, pur non essendo stato effettuato un sufficiente coordinamento tra normativa vigente e precedente testo, il legislatore sembra intenzionato, con le modifiche introdotte all'art. 267, comma 10, ad assoggettare - tramite un rinvio più ampio rispetto alla versione precedente dello stesso articolo – l'intero ambito dei servizi di cui all'art. 252 (Servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria) alla disciplina prevista dall'art. 125 comma 11.

Ad una conclusione analoga sembra peraltro essere pervenuto anche il Servizio Studi del Senato che, nell'ambito del scheda di lettura del Disegno di legge A.S. n. 2791 "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, concernente Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia" Vol. I, con specifico riguardo alla variazione degli importi riguardanti le soglie di cui all'art. 125 del Codice, espressamente evidenzia come "La Camera dei deputati (em. 4.171) ha inserito una lettera m-bis) volta ad elevare da 20.000 a 40.000 euro la soglia oltre la quale è prevista, dall'articolo 125, comma 11, del Codice, la procedura negoziata per cottimo fiduciario e al di sotto della quale è consentito l'affidamento diretto di servizi o forniture da parte del responsabile del procedimento; conseguentemente viene modificato l'articolo 267 del regolamento nella parte in cui rinvia, per i servizi di architettura e ingegneria, alle norme recate dal comma 11 dell'articolo 125.". 

AFFIDAMENTI "DIRETTI" PER SERVIZI (COMPRESI QUELLI TECNICI) E FORNITURE PER IMPORTI INFERIORI A 40.000 EURO

Si prevede l’introduzione di una lettera m-bis) in sede di conversione del DL sviluppo volta ad elevare da 20.000 a 40.000 euro la soglia oltre la quale è prevista, dall’articolo 125, comma 11, del Codice, la procedura negoziata per cottimo fiduciario e al di sotto della quale è consentito l’affidamento diretto di servizi o forniture da parte del responsabile del procedimento; conseguentemente viene modificato l’articolo 267 del regolamento nella parte in cui rinvia, per i servizi di architettura e ingegneria, alle norme recate dal comma 11 dell’articolo 125 (ulteriore nuova formulazione dell’em. 4.171).

AFFIDAMENTO DIRETTO DI LAVORI COMPLEMENTARI

Ai sensi dell’art.57 comma 5, lett.a), del codice, la nozione di lavori complementari è ancorata a tre elementi principali.
In primo luogo, deve trattarsi di lavori non compresi nell’appalto e nel progetto appaltato e divenuti necessari all’esecuzione dell’opera del contratto iniziale, a seguito di una circostanza imprevista. Nel caso in esame la sopraelevazione non era prevista nel progetto appaltato e la sopravvenuta oggettiva condizione di precarietà strutturale di un plesso ospedaliero (“Maternità-Pediatrica”) aggravata da un recente evento sismico di intensità medio-alta, le cui attività sono perciò da ricoverare nell’erigendo edificio, caratterizza la assoluta necessità di completamento dell’opera fino al sesto piano. A cura del medesimo esecutore.
Il secondo elemento risiede nella sussitenza di gravi inconvenienti qualora i lavori complementari siano separati dal contratto iniziale ovvero siano strettamente necessari al perfezionamento. Qualora infatti non si cogliesse l’opportunità di ospitare nella sopraelevazione le attività svolte attualmente nel plesso bisognoso di consolidamento, si verrebbe a interrompere la erogazione dei servizi ospedalieri ivi svolti con conseguente forte disagio nel bacino di utenza. Inoltre, dovrebbe procedersi alla sopraelevazione con un appalto in un tempo successivo alla messa in esercizio del corpo “B” di tre piani e verosimilmente procedere ad una nuova messa fuori esercizio del nuovo plesso di tre piani con danni rilevanti per l’Azienda. Anzi, con ogni probabilità, le difficoltà tecniche di sopraelevare, di fatto, allontanerebbero del tutto la possibilità di procedere alla realizzazione di un edifico come originariamente concepito di sei piani fuori terra, ma subito ridimensionato per le carenze di copertura finanziaria.
Il terzo e non meno importante elemento richiamato nel comma 5, lett. a.2), dell’art.57, verte sulla sussistenza del limite tassativo all’importo complementare del 50 % dei lavori principali.

Un’ importanza particolare risiede inoltre nella qualità della “connessione” dei lavori complementari con quelli principali. In merito, autorevole giurisprudenza chiarisce (cfr. Cons. Giust. Amm. Sic. Sez. giurisdiz., 03-02-2000, n. 38, pur se riferito alla stessa tematica nella previgente legislazione sui ll.pp.): possono ritenersi "complementari" quelle opere che da un punto di vista tecnico - esecutivo rappresentino una integrazione dell'opera principale sì da giustificare l'affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore.

Ed ancora (cfr. Cons. Giust. Amm. Sic. Sez. giurisdiz., 20-06-2000, n. 295), sono da ritenersi complementari soltanto quelle opere che da un punto di vista tecnico - costruttivo rappresentino una integrazione dell'opera principale saldandosi inscindibilmente con essa sì da giustificarne l'affidamento e la relativa responsabilità costruttiva ad un unico esecutore. La unicità dell’esecutore assume nel caso in esame una singolare ricorrenza e pregnanza, trattandosi di un’opera da realizzarsi fisicamente al disopra di un’altra preesistente alla quale è richiesta la piena e indefettibile idoneità strutturale a sopportare carichi aggiuntivi, non solo dal punto di vista progettuale (cosa qui assicurata dal Progettista come detto), bensì sotto il profilo esecutivo della qualità dei materiali impiegati e modalità tecniche di “ripresa” della sopraelevazione (aspetto quest’ultimo di importanza cruciale in una zona ad altissima sismicità come il territorio della città di Foggia, a causa delle forzanti orizzontali alternate cui è sottoposto l’edifico in caso di sisma). Non può pertanto non rimarcasi quanto sia congeniale la circostanza di poter riunire su di un unico esecutore la responsabilità della sopraelevazione.
L’Autorità, nel parere AG 19-10 del 29 aprile 2010, ha ripreso e ampliato la stessa giurisprudenza citata per chiarire la nozione di lavori complementari: “possono ritenersi complementari soltanto le opere che da un punto di vista tecnico costruttivo rappresentano un’integrazione delle opere principali”; mentre in altra fattispecie, argomenta sempre il parere AG 19-10, il giudice amministrativo (Tar Lombardia, 3.11.2004, n.5575) “ha ritenuto illegittimo l’affidamento di lavori a trattativa privata .. sebbene abbiano ad oggetto collegamenti che comprendono nuovi svincoli di interconnessione di infrastrutture già esistenti, qualora essi non riguardano il completamento dell’opera principale ma concernono la costruzione di un nuovo raccordo che unisce vari tratti stradali al fine di migliorare la viabilità”. In sostanza, il parere AG 19-10 segnala la differenza tra i lavori rientranti nel piano dell’opera e dunque come tali ascrivibili a lavori suppletivi o complementari, e “i lavori extracontrattuali consistenti in lavori aventi una propria individualità distinta da quella dell’opera originaria e che integrano un’opera a sé stante (es. strada di collegamento).”Come si vede, alla luce del citato parere AG 19-10, l’opera di sopraelevazione non è riconducibile a lavoro extracontrattuale - da affidarsi con procedura di evidenza pubblica - data la sua stretta connessione con l’opera principale.
Per le sopra esposte considerazioni, si rinvengono gli elementi per assentire alla richiesta di applicazione dell’art.57 comma 5, lett. a) del DLgs n.163/2006, sotto la condizione di verificare a cura della stazione appaltante medesima, il possesso dei requisiti di idoneità tecnica dell’appaltatore all’esecuzione della sopraelevazione, confluendo i lavori complementari in un unico e più ragguardevole contratto (i lavori principali sono in corso di esecuzione).
Sono fatti salvi gli altri profili da attuare in conformità al DLgs n.163/2006 in tema di: affidamento della progettazione aggiuntiva la quale non potrà riguardare nuovamente la progettazione strutturale; mantenimento dei requisiti generali dell’operatore; validazione della progettazione suppletiva; accettazione dell’appaltatore agli stessi patti e condizioni del contratto principale e segnatamente del ribasso di aggiudicazione; nuovi limiti al subappalto delle opere della categoria prevalente e scorporate; obbligo di comunicazione alla stazione appaltante di tutti i subcontratti; adeguamento del contratto in ordine alla tracciabilità finanziaria, nei termini e con le modalità indicati dall’Autorità con le determinazioni n.8 del 18.11.2010 e n.10 del 22.12.2010; controllo stringente della qualità dei lavori a fronte del ribasso di aggiudicazione particolarmente elevato. Deliberazione dell’AVCP n. 26 del 23/2/2011