AVVALIMENTO E SUBAPPALTO

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 1726 del 26 marzo 2012, ha tracciato gli elementi funzionali di garanzia della massima concorrenza comuni ai due istituti dell’avvalimento e del subappalto.

Senza negare le differenze strutturali che intercorrono tra l’avvalimento, istituto elaborato dalla giurisprudenza comunitaria , recepito dall’art. 47 della direttiva 2004/18/CE e trasfuso nell’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, volto a consentire ad un imprenditore il possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara , ed il subappalto, contratto secondario o derivato, posto “a valle” del contratto di appalto ed attinente alla sua esecuzione, devono rilevarsi numerosi profili della disciplina di cui agli artt 37, comma 11 e 118 del codice sui contratti pubblici che , sotto il profilo funzionale, possono essere considerati indici di un sostanziale inserimento del subappalto tra gli strumenti idonei a garantire la maggiore concorrenza tra gli operatori economici e l’allargamento del mercato, nella prospettiva propria dell’art. 47 della direttiva 2004/18, al pari dell’avvalimento.

Tra questi meritano rilievo: l’inserimento del subappalto tra gli strumenti che consentono la realizzazione di lavori ad elevato contenuto tecnologico da parte di soggetti affidatari non in grado di eseguirli nell’art. 37, disciplinante i raggruppamenti temporanei; l’obbligo a carico dei concorrenti, all’atto dell’offerta, di indicare i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare, con la conseguenza, in caso di mancata indicazione, che l’autorizzazione al subappalto non potrà essere accordata; l’obbligo di deposito presso la stazione appaltante del contratto di appalto e della certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla prestazione subappaltata oltre alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale; l’insussistenza nei confronti del subappaltatore dei divieti previsti dall’art. 10 della legge n. 575/1965 e successive modificazioni; l’autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante, previa verifica dei requisiti in capo al subappaltatore; la possibilità che la stazione appaltante stabilisca nel bando di gara di corrispondere direttamente al subappaltatore l’importo dovuto per le sue prestazioni; l’obbligo per il subappaltatore di praticare per le prestazioni affidate in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione; la responsabilità solidale dell’appaltatore degli adempimenti da parte del subappaltatore relativi agli obblighi di sicurezza.

Si tratta di disposizioni e condizioni che, nell’intento di ridurre i margini di autonomia del rapporto appaltatore – subappaltatore, attraendolo sotto il controllo diretto della stazione appaltante ed imponendo il rispetto di regole di trasparenza volte a scongiurare i rischi di aggiramento della disciplina dell’evidenza pubblica tramite il subingresso di un soggetto diverso da quello scelto tramite la gara, tendono a stabilire una relazione diretta tra committente e subappaltatore.

Nel contempo, esse soddisfano la finalità dell’art. 47 , p.2 della direttiva 2004/18/CE («Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti») , già sottolineata dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia C.E. 2.12.1999, n. 176), di consentire all’autorità aggiudicatrice la verifica delle capacità dei terzi ai quali un prestatore, che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto, intenda ricorrere , con lo scopo di fornire garanzia che l'offerente avrà effettivamente a disposizione i mezzi di cui si avvarrà durante il periodo di durata dell'appalto “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami” con l’ausiliario e, quindi, anche in virtù di un contratto di subappalto.

Quindi, il subappalto è uno strumento negoziale che, pur differenziandosi dall’avvalimento sotto il profilo strutturale, ha tuttavia in comune la funzione di allargare la possibilità di partecipazione alle gare da parte di soggetti sforniti dei requisiti di partecipazione.

AVVALIMENTO PARZIALE NEI SERVIZI E FORNITURE

Il TAR Lazio, Roma, sez. III quater, con la pronuncia del 29 marzo 2012 n. 3006 ha affrontato il tema del cosiddetto "avvalimento parziale" ritenendo che la norma che consente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria non sia applicabile al settore dei servizi (in particolare di progettazione).

La sentenza, nel riferirsi alla pronuncia del Consiglio di Stato n. 3565 del 2011, ha precisato che la norma (art. 49, comma 6) non si applica ai servizi, facendo implicitamente capire che anche i principi affermati in tale sentenza (chi presta il requisito deve possederlo per intero) non debba essere applicato al settore dei servizi e delle forniture. Per i giudici quindi, il divieto di avvalimento parziale (cioè il divieto di avvalimento da parte di più imprese per ciascuna categoria di qualificazione) non si estende agli appalti diversi da quelli di lavori e, quindi si ammette sia nel settore degli appalti di servizi, sia nel settore degli appalti di forniture.

La sentenza trova delle motivazioni anche in alcuni atti di fonte comunitaria richiamando quanto disse quattro anni fa la Commissione europea che, con la nota C (2008)0108 del 30 gennaio 2008, aveva aperto una procedura di infrazione verso l'Italia, ritenendo configurabile un'incompleta trasposizione delle direttive comunitarie nel codice degli appalti ed esprimendo, in particolare, perplessità sulla compatibilità comunitaria dell'art. 49 del codice appalti, che consente ad un concorrente di avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria; in questo caso, quindi, secondo i giudici romani la Commissione sembrava "al contrario, riconoscere la possibilità anche di cumulare frazioni del requisito".

Inoltre, ricorda il collegio, per conformarsi alla contestazione comunitaria di un recepimento eccessivamente restrittivo dell'istituto in esame, il terzo decreto correttivo (d.lgs. 11 settembre 2008, n.152) ha novellato il comma 6, dell'articolo 49 del Codice dei contratti pubblici il quale, nel testo attuale, prevede dunque che solo per i lavori si applica il divieto legale di avvalersi di più imprese ausiliarie per ciascuna categoria di qualificazione.

L’AVVALIMENTO NELLE PROCEDURE DI GARA

L’avvalimento consiste nella possibilità, riconosciuta a qualunque operatore economico, singolo o in raggruppamento, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti necessari per partecipare ad una procedura di gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti e ciò indipendentemente dai legami sussistenti con questi ultimi.

Trattandosi di una materia suscettibile di incidere profondamente su settori delicati, è stato predisposto dall’Autorità il documento di consultazione ‘L’avvalimento nelle procedure di gara’ che riassume le criticità rilevate dall’Autorità a seguito delle indagini effettuate e dei dubbi manifestati dagli operatori nei quesiti pervenuti, facendo il punto anche sulla giurisprudenza in argomento, ormai copiosa. Alla fine di alcuni paragrafi sono riassunte le questioni applicative più importanti, sulle quali si chiede, in particolare, di formulare osservazioni o integrazioni.

E’ disponibile anche un documento che contiene un’analisi statistica dei dati estratti dalle dichiarazioni di avvalimento, pervenute all’Autorità tra gennaio e settembre 2011.

Sulla base delle osservazioni pervenute l’Autorità valuterà l’opportunità di adottare linee guida applicative sull’avvalimento e/o un atto di segnalazione al Governo e Parlamento se si ravvisasse la necessità di modifiche normative.

AVVALIMENTO: POSSIBILE UTILIZZO PER COMPROVA DELLA DISPONIBILITÀ DEI REQUISITI SOGGETTIVI DI “QUALITÀ”

L’istituto dell'avvalimento previsto dall’art. 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in linea generale, può anche essere utilizzato per dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi di “qualità”, atteso che la disciplina del codice non contiene alcuno specifico divieto in ordine ai requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento, che assume una portata generale. In tal caso, tuttavia, è onere della concorrente dimostrare che l’impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a “prestare” il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l’obbligazione di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). TAR Piemonte sez. I 16/6/2011 n. 631

AVVALIMENTO PER I REQUISITI ISO 9000

Nella Sentenza n. 2344 del 18 aprile 2011, il Consiglio di Stato si è pronunciato circa la possibilità di avvalimento della certificazione di qualità ISO 9001/9002.
Secondo il Consiglio di Stato l'ampia operatività dell'avvalimento, come già ribadito dalla giurisprudenza comunitaria, deve essere estesa anche ai requisiti che attestano elementi qualitativi, quali, ad esempio, la certificazione ISO. L'istituto dell'avvalimento ha lo scopo di incentivare la concorrenza, agevolando l'ingresso nel mercato di nuovi soggetti e non contiene alcun divieto sui requisiti soggettivi che possono essere comprovati mediante tale strumento. L'avvalimento assume, quindi, una portata generale e si deve evitare ogni lettura restrittiva dell'ambito di operatività della nuova disciplina.
A parere del CdS, non persuade l’indirizzo interpretativo espresso dall'Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici, secondo cui la norma porrebbe un divieto assoluto ed inderogabile di ricorrere all'avvalimento al fine di dimostrare la disponibilità dei requisiti soggettivi.

AVVALIMENTO

Il rigore della disposizione di cui all’art. 49 del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 nell’allegazione dei documenti necessari ai fini dell’avvalimento si giustifica in relazione alla ratio della norma in esame, che è quella di consentire, da un lato, la massima partecipazione possibile alle procedure di aggiudicazione, e, dall’altro, di evitare che l’istituto in questione, diventi uno strumento per eludere la disciplina in materia di requisiti di partecipazione fissata dal codice dei contratti pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1589 del 13 marzo 2009; Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n.5742 del 20 novembre 2008). Qualora la stazione appaltante richieda di provare ex art. 48 il possesso di tutti i requisiti dichiarati, l’operatore economico è tenuto a dare la prova sia di quelli posseduti in proprio sia di quelli posseduti tramite l’impresa ausiliaria. In quest’ultimo caso, dalla lettura in combinato disposto degli artt. 48 e 49 del Dlgs. 163/2006 risulta necessario dimostrare non solo il possesso del requisito avvalso in capo all’impresa ausiliaria ma anche l’effettiva disponibilità e fruibilità di quest’ultimo da parte del concorrente avvalente. Parere di Precontenzioso dell’AVCP n. 164 del 23/09/2010

DICHIARAZIONI DI AVVALIMENTO

Le dichiarazioni di avvalimento dei soggetti che concorrono alle gare pubbliche dovranno essere trasmesse per ciascuna gara di lavori, servizi o forniture dalle pubbliche amministrazioni all’Autorità esclusivamente mediante il nuovo servizio informatico “Comunicazioni di avvalimento – Trasmissioni”, disponibile sul portale dell’AVCP, come indicato dal comunicato del Presidente del 24 novembre 2010.

Gli appalti di cui occorre comunicare i dati secondo le nuove modalità sono quelli aggiudicati a partire dal 30 luglio 2010. Il servizio è ad accesso riservato e necessita la registrazione all’anagrafe dell’Osservatorio.

Per soddisfare la necessità di attuare la pubblicità degli atti, è disponibile anche un servizio ad accesso libero, “Comunicazioni di avvalimento – Consultazione”. Le altre fattispecie di comunicazioni, già previste nei prospetti allegati all’Atto di determinazione n. 1/2008 dell’AVCP, dovranno continuare ad essere trasmesse secondo le modalità precedenti ma con l’utilizzo degli allegati A, B e C di cui al Comunicato del Presidente del 29 luglio 2010.

IN CASO DI AVVALIMENTO

In caso di avvalimento:

a) l'impresa ausiliaria può anche essere una mandante all'interno del raggruppamento temporaneo; a ciò non osta l'articolo 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006;
b) l'impresa concorrente può avvalersi dell'ISO 9001 dell'impresa ausiliaria per la riduzione alla metà dell'importo delle cauzioni ai sensi dell'articolo 75, comma 7, del decreto legislativo n. 163 del 2006;
c) la dichiarazione del raggruppamento di voler subappaltare opere scorporabili non subappaltabili non conduce all’esclusione del raggruppamento ove questo sia dotato della relativa qualificazione ma impedisce solo l’effettiva subappaltabilità di dette opere.
(Consiglio di Stato, sezione V, 15 novembre 2010, n. 8043)