L'INDICAZIONE DELL'IMPRESA SUBAPPALTATRICE QUALIFICATA

La dichiarazione di subappalto (art. 118, comma 2 del Codice Appalti) deve contenere anche l'indicazione dell'impresa subappaltatrice qualificata nel caso in cui il ricorso al subappalto si renda necessario a causa del mancato possesso autonomo dei requisiti di qualificazione da parte del concorrente.

Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con la sentenza n. 2508 del 2 maggio 2012, con la quale è stato respinto l'appello proposto da una società attiva nel settore delle costruzioni, contro una sentenza del Tar Lazio in relazione a un appalto di lavori per la manutenzione degli Uffici del Rettorato dell'Università degli Studi di Roma La Sapienza.

Distinzione tra subappalto facoltativo e subappalto necessario.

I giudici del CdS condividono la pronuncia del Tar Lazio: secondo i giudici amministrativi, ai fini dell’applicazione dell’articolo 118 del Codice dei contratti, occorre distinguere fra: a) le ipotesi in cui il concorrente sia autonomamente in possesso di tutti i requisiti di partecipazione, a prescindere dalla conclusione di un subappalto (ipotesi definibile come di ‘subappalto facoltativo’) e b) le ipotesi in cui il concorrente sia privo di un requisito di qualificazione e pertanto intenda avvalersi di altra impresa non solo ai fini dell’esecuzione, ma – più a monte – ai fini della stessa qualificazione per l’ammissione alla gara (ipotesi definibile come di ‘subappalto necessario’).

Il subappalto necessario come “avvalimento sostanziale”.

Secondo il Tar Lazio, nell'ipotesi in cui il concorrente non sia autonomamente in possesso della qualificazione per svolgere le lavorazioni oggetto del subappalto, il subappalto si configura come una sorta di “avvalimento sostanziale”. In tal caso, l'impresa non potrà effettuare le dichiarazioni relative al subappalto nella fase esecutiva, ma dovrà anticipare tali dichiarazioni (comprese quelle del soggetto indicato come esecutore delle lavorazioni subappaltabili) nella fase di presentazione dell'offerta.

Questa posizione del Tar è condivisa dal Consiglio di Stato: l'indicazione dell'impresa qualificata che svolgerà i lavori va anticipata alla fase di gara quando il subappalto è dettato dall'assenza di requisiti e quindi si configura come avvalimento sostanziale. “Nelle ipotesi di subappalto necessario – si legge nella sentenza - il richiamo ad altro operatore risulta assimilabile sotto ogni profilo ad un’ipotesi di avvalimento, con la conseguenza che, similmente a quanto previsto dal comma 2 dell’articolo 49 del ‘codice dei contratti’, il concorrente dovrà necessariamente allegare, già in occasione della domanda di partecipazione, il possesso da parte del soggetto avvalso (il quale dovrà essere puntualmente individuato) dei necessari requisiti di qualificazione”.

Sentenza Consiglio di Stato 2 maggio 2012 appalti subappalti

AVVALIMENTO E SUBAPPALTO

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 1726 del 26 marzo 2012, ha tracciato gli elementi funzionali di garanzia della massima concorrenza comuni ai due istituti dell’avvalimento e del subappalto.

Senza negare le differenze strutturali che intercorrono tra l’avvalimento, istituto elaborato dalla giurisprudenza comunitaria , recepito dall’art. 47 della direttiva 2004/18/CE e trasfuso nell’art. 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006, volto a consentire ad un imprenditore il possesso mediato ed indiretto dei requisiti di partecipazione ad una gara , ed il subappalto, contratto secondario o derivato, posto “a valle” del contratto di appalto ed attinente alla sua esecuzione, devono rilevarsi numerosi profili della disciplina di cui agli artt 37, comma 11 e 118 del codice sui contratti pubblici che , sotto il profilo funzionale, possono essere considerati indici di un sostanziale inserimento del subappalto tra gli strumenti idonei a garantire la maggiore concorrenza tra gli operatori economici e l’allargamento del mercato, nella prospettiva propria dell’art. 47 della direttiva 2004/18, al pari dell’avvalimento.

Tra questi meritano rilievo: l’inserimento del subappalto tra gli strumenti che consentono la realizzazione di lavori ad elevato contenuto tecnologico da parte di soggetti affidatari non in grado di eseguirli nell’art. 37, disciplinante i raggruppamenti temporanei; l’obbligo a carico dei concorrenti, all’atto dell’offerta, di indicare i lavori o le parti di opere che intendono subappaltare, con la conseguenza, in caso di mancata indicazione, che l’autorizzazione al subappalto non potrà essere accordata; l’obbligo di deposito presso la stazione appaltante del contratto di appalto e della certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti in relazione alla prestazione subappaltata oltre alla dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di ordine generale; l’insussistenza nei confronti del subappaltatore dei divieti previsti dall’art. 10 della legge n. 575/1965 e successive modificazioni; l’autorizzazione al subappalto da parte della stazione appaltante, previa verifica dei requisiti in capo al subappaltatore; la possibilità che la stazione appaltante stabilisca nel bando di gara di corrispondere direttamente al subappaltatore l’importo dovuto per le sue prestazioni; l’obbligo per il subappaltatore di praticare per le prestazioni affidate in subappalto gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione; la responsabilità solidale dell’appaltatore degli adempimenti da parte del subappaltatore relativi agli obblighi di sicurezza.

Si tratta di disposizioni e condizioni che, nell’intento di ridurre i margini di autonomia del rapporto appaltatore – subappaltatore, attraendolo sotto il controllo diretto della stazione appaltante ed imponendo il rispetto di regole di trasparenza volte a scongiurare i rischi di aggiramento della disciplina dell’evidenza pubblica tramite il subingresso di un soggetto diverso da quello scelto tramite la gara, tendono a stabilire una relazione diretta tra committente e subappaltatore.

Nel contempo, esse soddisfano la finalità dell’art. 47 , p.2 della direttiva 2004/18/CE («Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti») , già sottolineata dalla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia C.E. 2.12.1999, n. 176), di consentire all’autorità aggiudicatrice la verifica delle capacità dei terzi ai quali un prestatore, che non soddisfi da solo i requisiti minimi prescritti per partecipare alla procedura di aggiudicazione di un appalto, intenda ricorrere , con lo scopo di fornire garanzia che l'offerente avrà effettivamente a disposizione i mezzi di cui si avvarrà durante il periodo di durata dell'appalto “a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami” con l’ausiliario e, quindi, anche in virtù di un contratto di subappalto.

Quindi, il subappalto è uno strumento negoziale che, pur differenziandosi dall’avvalimento sotto il profilo strutturale, ha tuttavia in comune la funzione di allargare la possibilità di partecipazione alle gare da parte di soggetti sforniti dei requisiti di partecipazione.

LIMITE SPECIALE SUBAPPALTO LAVORI RELATIVI ALLA CATEGORIA PREVALENTE NELLA MISURA DEL 20%

Ai sensi dell'art. 122, c.7, Dlgs. 163/2006 "I lavori affidati ai sensi del presente comma, relativi alla categoria prevalente, sono affidabili a terzi mediante subappalto o subcontratto nel limite del 20 per cento dell'importo della medesima categoria; per le categorie specialistiche di cui all'articolo 37, comma 11, restano ferme le disposizioni ivi previste."

A fronte di tale perspicua e cogente disciplina normativa, in grado quindi di integrare la disciplina di gara anche con effetto pregiudizievole della partecipazione alla stessa, va esclusa la ditta che ha dichiarato di voler subappaltare i lavori inerenti alla categoria OG1 per una quota del 30 %, quindi superiore a quella indicata dalla norma testé riprodotta, ancorché tale lavorazione sia qualificata "prevalente" dalla disciplina di gara.

In conclusione, il quadro normativo di riferimento, nel quale va collocata la selezione in esame, contempla un limite quantitativo al subappalto, pari al 20 % dei lavori della categoria prevalente, quindi percentualmente inferiore a quella del 30 % prevista dalla norma generale di cui all'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006.

Qualora la lex specialis commini espressamente l'esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l'Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all'interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell'inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell'adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008). Parere AVCP n.2 dell’ 8/2/2012.

RUP E ADEMPIMENTI IN MATERIA RETRIBUTIVA

L’art. 5 del Regolamento, recante «Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza retributiva dell’esecutore e del subappaltatore», ripropone, solo in parte, le disposizioni dell’art. 13, D.M. LL.PP. n. 145/2000, estendendone l’applicazione anche al settore dei servizi e delle forniture. 

A termini del comma 1, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell'esecutore o del subappaltatore o dei soggetti di cui all’art. 118, comma 8, ultimo periodo, impiegato nell’esecuzione del contratto, il responsabile del procedimento invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l’esecutore, a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Decorso infruttuosamente il suddetto termine e ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine sopra assegnato, i soggetti di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), possono pagare anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’esecutore del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto ai sensi degli artt. 37, comma 11, ultimo periodo e 118, comma 3, primo periodo, del Codice.

Il responsabile del procedimento predispone quietanza dei pagamenti eseguiti dai soggetti di cui all’art. 3, comma 1, lett. b), sottoscritta dagli interessati. Spetta, altresì, al responsabile del procedimento, nel caso di formale contestazione delle richieste di pagamento delle retribuzioni, provvedere all'inoltro delle richieste e delle contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.

RUP E ADEMPIMENTI IN MATERIA CONTRIBUTIVA

La Parte I, Titolo II del Regolamento, recante «tutela dei lavoratori e regolarità contributiva», all’art. 4 – che ripropone, solo in parte, l’art. 7, D.M. LL.PP. n. 145/2000 estendendone l’applicazione anche al settore dei servizi e delle forniture - detta norme in materia di Intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza contributiva dell’esecutore e del subappaltatore.

In particolare, il comma 2 stabilisce che in sede di acquisizione d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, del documento unico di regolarità contributiva in corso di validità (in ciascuna fase del ciclo dell’appalto, nelle ipotesi di cui all’art. 6, commi 3 e 4), in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un’inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell’esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza.

Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarità contributiva è disposto dai soggetti di cui all’art. 3, comma 1, lett. b) del Regolamento, direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile. A termini del comma 3, in ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o della verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.

A termini del comma 8 dell’art. 6 del Regolamento, recante disposizioni in materia di Documento unico di regolarità contributiva, in caso di ottenimento del DURC dell’affidatario del contratto negativo per 2 volte consecutive, il responsabile del procedimento, acquisita una relazione particolareggiata predisposta dal direttore dei lavori ovvero dal direttore dell’esecuzione, propone, ai sensi dell’art. 135, comma 1 del Codice, la risoluzione del contratto, previa contestazione degli addebiti e assegnazione di un termine non inferiore a 15 giorni per la presentazione delle controdeduzioni. Ove l’ottenimento del DURC negativo per 2 volte consecutive riguardi il subappaltatore, la stazione appaltante pronuncia, previa contestazione degli addebiti al subappaltatore ed assegnazione di un termine non inferiore a 15 giorni per la presentazione delle controdeduzioni, la decadenza dell’autorizzazione di cui all’art. 118, comma 8, del Codice dandone contestuale segnalazione all’Osservatorio per l’inserimento nel casellario informatico di cui all’art. 8.

A termini dell’art. 196 (recante Disposizioni in materia di documento unico di regolarità contributiva in sede di esecuzione dei lavori) è assegnato alle casse edili (in base all’accordo di livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile) e al Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, il compito di verificare la regolarità contributiva e assumere i dati, forniti dal direttore dei lavori, relativi all’incidenza della mano d’opera riferita all’esecuzione dei lavori, in relazione al singolo cantiere sede di esecuzione del contratto. Dell’esito della verifica della regolarità contributiva e della congruità della manodopera relativa all’intera prestazione è dato atto nel documento unico di regolarità contributiva di cui all’art. 6, comma 3, lett. e).

INTERVENTO SOSTITUTIVO DELLA STAZIONE APPALTANTE - ART.4 d.P.R. N. 207/2010

Con la circolare 3/2012, il Ministero del Lavoro ha fornito chiarimenti sull`operatività dell`intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienza dell`appaltatore o del subappaltatore, di cui all’art. 4 del Regolamento di attuazione del Codice degli Appalti (D.P.R. n. 207/2010).

Tali chiarimenti risolvono la questione relativa al blocco del Sal per irregolarità contributiva del subappaltatore, circostanza questa che ormai da tempo creava forti criticità nell`esecuzione degli appalti, confermando peraltro che il principio di responsabilità solidale non possa che riferirsi al solo personale impiegato nell`appalto e che il valore del subappalto costituisce un limite normativamente previsto.

Premesso, quindi, che il suddetto art. 4 sancisce che: “in caso di ottenimento da parte del responsabile del procedimento del documento unico di regolarità contributiva che segnali un`inadempienza contributiva relativa a uno o più soggetti impiegati nell`esecuzione del contratto, il medesimo trattiene dal certificato di pagamento l`importo corrispondente all`inadempienza. Il pagamento di quanto dovuto per le inadempienze accertate mediante il documento unico di regolarita` contributiva e` disposto dai soggetti di cui all`art. 3, comma 1, lett. b), direttamente agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile", il dicastero ha chiarito quanto segue.

1) Quando opera l`intervento sostitutivo

- L`intervento sostitutivo della stazione appaltante, oltre ad operare quando il debito delle stazioni appaltanti copre interamente quanto dovuto agli Istituti e alle Casse Edili, può effettuarsi anche quando lo stesso debito sia in grado solo in parte di “colmare” le inadempienze evidenziate nel Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC).

- L`intervento sostitutivo potrà intervenire solo successivamente alle ritenute indicate al comma 3 dell`art. 4 secondo il quale: `` in ogni caso sull`importo netto progressivo delle prestazioni e` operata una ritenuta dello 0,50%; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l`approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformita`, previo rilascio del documento unico di regolarita` contributiva``.

2) Come opera la ripartizione dei versamenti

Nel caso in cui l`importo delle irregolarita` sia superiore rispetto alla capienza dell`intervento sostitutivo, quest`ultimo deve essere seguito, al fine di ripartire le somme tra i diversi soggetti (Inps, Inail e Casse Edili), mediante il principio di proporzionalita` dei versamenti in base ai crediti evidenziati nel Durc o comunicati dai soggetti stessi, a seguito della richiesta della stazione appaltante.

3) Comunicazione dell`intervento sostitutivo

E` stata individuata l`opportunità che le stazioni appaltanti diano un`immediata comunicazione agli Istituti e alle Casse Edili dell`intenzione di sostituirsi nei pagamenti e dell`importo degli stessi, circostanza questa che permetterà il necessario coordinamento nel caso di interventi azionati da più stazioni appaltanti.

4) L`intervento sostitutivo in caso di subappalto

L`intervento della stazione appaltante nei casi di irregolarità del subappalto, oltre a riguardare esclusivamente il personale impiegato nell`appalto, a operare esclusivamente sulle somme residue a seguito delle ritenute dello 0,50 di cui sopra e oltre ad intervenire solo dopo un eventuale intervento sostitutivo in caso di irregolarità dell`appaltatore, non può eccedere il valore del debito che l`appaltatore ha nei confronti del subappaltatore alla data di emissione del Durc irregolare. Anche quando l`intervento sostitutivo soddisfi solo in parte i debiti contributivi del subappaltatore, il pagamento nei confronti del subappaltatore si svincola.

5) L`intervento sostitutivo e le irregolarità fiscali

Il dicastero ha altresì precisato che anche nel caso in cui opera la verifica degli adempimenti fiscali, ogni qualvolta le amministrazioni pubbliche debbano procedere a pagamenti di importi superiori a 10.000 euro, comunque l`intervento per i debiti contributivi ha la precedenza dinanzi a quelli fiscali.

Comunicato ANCE 17/2/2012 n. 101

SUBAPPALTO CATEGORIE GENERALI

Il divieto di subappalto di cui all’articolo 37, comma 11, del decreto legislativo n. 163/2006, oltre che alle categorie di cui all’ex articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/99, ora art.107 del d.P.R. 207/2010, è esteso anche alle categorie generali?

Detta questione, affrontata dall’Autorità con determinazioni n. 25/2001 e n. 31/2002, non ha trovato unanime risoluzione in sede giurisdizionale, tanto che la giurisprudenza prevalente (cfr. Cons. Stato, sez. VI n. 4671/03 e Cons. Stato sez. IV n. 6701/04, TAR Brescia n. 1349/2006), ritiene che il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali possa operare solo laddove il bando di gara, che costituisce la lex specialis della stessa, lo preveda espressamente.

Secondo la giurisprudenza è pertanto illegittima l’esclusione dell’impresa non in possesso di qualificazione in una categoria generale scorporabile, indicata nel bando in aggiunta alla categoria prevalente, qualora il bando non preveda espressamente il divieto di subappalto. Peraltro, anche l’Autorità, con la citata determinazione n. 31/2002, ha invitato le stazioni appaltanti a prevedere nei bandi di gara specifiche regole al riguardo.

Così facendo viene salvaguardata l’esigenza del committente che determinate lavorazioni siano eseguite direttamente dall’aggiudicatario ovvero, laddove quest’ultimo non sia in possesso dell’attestazione SOA per le opere riconducibili alla categoria scorporabile, venga costituito un raggruppamento temporaneo di imprese di tipo verticale.

OBBLIGHI IN MATERIA DI SUBAPPALTO

Ai sensi dell’art. 118 del Codice dei contratti (commi 3,4 e 6) devono essere ottemperati i seguenti obblighi:

- è fatto obbligo agli affidatari di trasmettere, entro venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato nei loro confronti, copia delle fatture quietanzate relative ai pagamenti da essi affidatari corrisposti al subappaltatore o cottimista, con l'indicazione delle ritenute di garanzia effettuate. Qualora gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore degli affidatari. (comma 3)
- L'affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall'aggiudicazione, con ribasso non superiore al venti per cento. L'affidatario corrisponde gli oneri della sicurezza, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero il direttore dell'esecuzione, provvede alla verifica dell'effettiva applicazione della presente disposizione. (comma 4)
- L'affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell'inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di sicurezza di cui all’art.131 (comma 7 dell’art.118); (comma 6)
- Ai fini del pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o dello stato finale dei lavori, l'affidatario e, suo tramite, i subappaltatori trasmettono all'amministrazione o ente committente il documento unico di regolarità contributiva. (comma 6) (ai sensi dell'art. 16-sexies, comma 10, della legge n. 2 del 2009 il DURC deve essere acquisito d'ufficio dalla Stazione appaltante).

DIRETTORE LAVORI E SUBAPPALTI

Si ritiene opportuno ricordare alle figure preposte (responsabile del procedimento e direttore dei lavori) le responsabilità connesse all’omessa vigilanza nell’ipotesi di subappalto non autorizzato. Infatti, sebbene ciò sia deducibile solo per estensione dalle disposizioni normative vigenti (ex art. 126, comma 2, lett. c) del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. oggi art.150 del DPR 207/2010), si ritiene che il direttore dei lavori, qualora rilevi, seppur incidentalmente, l’esistenza di subappalti non autorizzati (reato perseguibile penalmente ai sensi dell’art. 21 della legge n. 646/82), è tenuto a segnalare il fatto, sia al proprio superiore gerarchico sia direttamente all’autorità giudiziaria. Quest’ultima segnalazione diviene obbligatoria se al direttore dei lavori si riconosce la qualifica di “pubblico ufficiale”, tesi che trova riscontro in giurisprudenza. Deliberazione dell’AVCP n. 62 del 08/06/2005.

ATTIVITÀ CHE NON COSTITUISCONO SUBAPPALTO

L’esclusione dalla configurabilità di subappalto di alcune categorie di servizi e forniture, “per le loro specificità” è dettata dall’art. 118 comma 12 del D. Lgs. 163/06.

Relativamente alla casistica contenuta nella lettera a) del comma 12, riferita ad “attività specifiche svolte da lavoratori autonomi” occorre distinguere la tipologia di attività di impresa da quella di prestazione di lavoro autonomo.

L’attività di impresa, definita dal punto di vista normativo, attraverso la nozione di imprenditore (art. 2082 c.c.), è soggetta al subappalto se ricorrono le condizioni di cui all’art. 118 comma 11 del citato D. Lgs. 163/03.

L’attività di lavoro autonomo , si configura quando un soggetto si obbliga a rendere in prima persona prestazioni d'opera o servizi "senza vincolo di subordinazione" (art. 2222 c.c.). In tale ultima casistica paiono trovare collocazione le consulenze professionali, le prestazioni d’opera intellettuali.

Occorre comunque coordinare l’ipotesi indicata nella lettera a) del comma 12 dell’art. 118 con la normativa in materia di somministrazione di manodopera di cui al D.Lgs. n.276/03 e con l’art. 91 c.3, del Codice, che prevede il divieto all’affidatario di prestazioni di natura progettuale di avvalersi del subappalto, fatta eccezione per le indagini geologiche, geotermiche, sismiche, sondaggi, rilievi, etc.

Ne deriva che l’esclusione di configurabilità di subappalto è riferita ad attività specifiche svolte da lavoratori autonomi, quali consulenze professionali, ed intellettuali, comunque diverse da quelle professionali di cui all’art.91 comma 3.

DEPOSITO DEL CONTRATTO DI SUBAPPALTO

Di regola, in sede di offerta le imprese che intendono subappaltare i lavori, debbono dichiarare le parti degli stessi che intendono affidare in sede di appalto.
Successivamente all'aggiudicazione dei lavori e nel corso dei lavori stessi, l'impresa che ha chiesto di subappaltare i lavori deve chiedere l'autorizzazione alla stazione appaltante, corredando la richiesta con l'indicazione del soggetto a cui intende subappaltare i lavori medesimi e con uno schema di contratto di subappalto che rispetti tutte le prescrizioni dell'art. 118.
Il deposito oltre che dello schema del contratto deve essere corredato dalla documentazione attestante il possesso da parte del subappaltatore di tutti i requisiti generali e speciali per partecipare all'appalto, richiesti dalla normativa della legge quadro per l'esecuzione dei lavori pubblici.
Dalla data di ricevimento della predetta istanza decorre il termine di trenta giorni per il rilascio dell'autorizzazione che e' da considerare assentita se in esso l'amministrazione non provvede al diniego dell'autorizzazione stessa.
Un successivo adempimento autonomo e' quello del deposito del contratto di subappalto, una volta stipulato, presso la stazione appaltante.
Un termine di giorni 20 deve decorrere prima dell'inizio dei lavori ed e' inteso ad assegnare all'amministrazione un ulteriore spatium deliberandi per la verifica del contratto stipulato e comporta un divieto per l'appaltatore di consentire l'effettivo inizio dell'esecuzione delle relative lavorazioni da parte del subappaltatore.Questa procedura che viene in via ordinaria seguita non esclude - in mancanza di divieto normativo in proposito - che possa essere depositato, all'atto della richiesta di autorizzazione, non lo schema, ma il contratto di subappalto stipulato. In tal caso il termine di 30 giorni anzidetto copre sia lo spazio lasciato all'amministrazione per concedere o negare l'autorizzazione, sia il termine di 20 giorni prescritto come attesa prima dell'inizio dell'esecuzione dei lavori.
Nel caso di subappalto senza autorizzazione dell'amministrazione subappaltante gli effetti sono chiaramente indicati per legge. A parte l'obbligo di denuncia al magistrato penale, ove ricorrano gli estremi relativi, e' rimessa alla valutazione discrezionale dell'amministrazione l'avvalersi delle facolta' che la legge le assegna di far valere l'invalidita' del contratto, di chiederne la risoluzione, a seguito di una ponderata valutazione degli interessi dell'amministrazione stessa.
In ordine, infine, alla possibilita' di autorizzazione a sanatoria, va considerato che la funzione della norma a contenuto di prevenzione, come risulta dalla stessa intitolazione della legge, ed il principio che l'autorizzazione deve precedere l'attivita' e non seguirla, inducono a ritenere inammissibile la sanatoria stessa, salva l'adozione di provvedimenti per la definizione di rapporto patrimoniale, ancorche' si debba ritenere che gli stessi intercorrono, in via principale, tra l'appaltatore ed il subappaltatore.

Determinazione dell’AVCP n.20/2000 del 5/4/2000

DISCIPLINA DEL SUBAPPALTO

Sulla base dell’interpretazione del combinato disposto dei commi 9 e 12 dell’art. 18 della legge n. 55/90 (oggi art. 118 del Codice dei contratti) si ricava che, in ragione del valore economico del contratto stipulato tra impresa appaltatrice ed imprese terze, si possono distinguere tre tipologie di contratti:

- un primo tipo di contratto, di importo superiore sia a euro 100.000,00 sia al 2% del valore dell’intero appalto (art. 18, comma 12, della legge n. 55/90), inquadrabile come subappalto e soggetto ad autorizzazione da rilasciare da parte della stazione appaltante nel termine di 30 giorni dalla richiesta, ai sensi dell’art. 18, comma 9, della legge n. 55/90;

- un secondo tipo di contratto, di importo inferiore al 2% dei lavori affidati ma superiore a euro 100.000,00 ovvero, il contrario, cioè superiore al 2% dei lavori stessi ma inferiore a euro 100.000,00, inquadrabile anch’esso come subappalto ma per il quale i tempi di rilascio della relativa autorizzazione sono ridotti a 15 giorni (sempre ai sensi dell’art. 18, comma 9, della legge n. 55/90, ultima parte);

- un terzo tipo di contratto, di importo inferiore sia a euro 100.000,00 sia al 2% del valore dell’intero appalto, inquadrabile, per esclusione, nell’istituto del subcontratto e, pertanto, soggetto all’obbligo di semplice comunicazione alla stazione appaltante (ai sensi dell’art. 18, comma 12, della legge n. 55/90, ultima parte). (TAR Lombardia Sez.III Milano - Sentenza 18 gennaio 2006 n°99)

I SUBAFFIDAMENTI E LA NUOVA LEGGE ANTIMAFIA

Nell’articolo "I subaffidamenti e la nuova legge antimafia" pubblicato sul sito della Direzione Provinciale del Lavoro di Modena, gli autori effettuano un’approfondita analisi di tutte le tipologie di sub-affidamenti possibili:
 subappalto
 subappalto "a cascata"
 fornitura con posa in opera
 nolo a freddo
 nolo a caldo
 cottimo
Per ciascuna tipologia sono illustrati i riferimenti normativi, le peculiarità, la corretta applicazione e anche alcuni possibili meccanismi utilizzati per aggirare la normativa.

SUBCONTRATTI E SUBAPPALTI

I subcontratti di importo inferiore al 2 per cento del valore dell’appalto principale e a 100.000 euro in termini assoluti non sono riconducibili alla nozione di subappalto e, pertanto, non sono soggetti alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante ex art. 18, comma 12, delle legge n. 55/1990, bensì alla semplice comunicazione. In senso contrario non può essere invocato l’art. 18, comma 9, della citata legge n. 55/1990, il quale si limita ad introdurre un procedimento autorizzatorio abbreviato per i subappalti minori, nei quali l’importo dei lavori affidati risulti, rispettivamente, inferiore al due per cento dell’importo dei lavori, ma superiore a 100.000 euro, ovvero inferiore a 100.000 euro, ma superiore al due per cento dell’importo dei lavori affidati. Consiglio di Stato, Sez. VI - Sentenza 31 maggio 2005 n. 2584