L'OFFERTA È IMMODIFICABILE MA NON LE GIUSTIFICAZIONI

Nell'ambito della verifica di anomalia delle offerte nelle gare d'appalto, sono ammissibili giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime. Ciò a condizione però che al momento dell'aggiudicazione l'offerta risulti nel suo complesso affidabile e garantisca la seria esecuzione del contratto.

Lo ha precisato il Consiglio di Stato, Sezione Quarta, con la sentenza n. 2566 del 4 maggio 2012 nella quale si ricorda che “la verifica di anomalia non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica, ma persegue il fine di accertare se l'offerta, nel suo complesso, sia attendibile o inattendibile, e dunque se dia o meno serio affidamento circa la corretta esecuzione dell'appalto (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 24 agosto 2011 n. 4801)”.

Nel relativo procedimento “non sussistono preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, e – ferma comunque restando l'immodificabilità dell'offerta, a' sensi del generale principio contenuto nell'art. 11, comma 6, del D.L.vo 163 del 2006 - le stesse giustificazioni sono, esse sì, modificabili, essendo in tal senso ammissibili giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto”.

VERIFICA DELLE OFFERTE ANORMALMENTE BASSE

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte ribadito che il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente.

Nello specifico (sentenza CdS n.875 del 20 febbraio 2012) il Consiglio di Stato ha sottolineato che è necessario, sotto il profilo sostanziale che:

a) garantire un contraddittorio effettivo tra le parti;

b) non debbono sussistere preclusioni temporali relativamente alla presentazione di eventuali giustificazioni (difatti, mentre l'offerta è immodificabile dal momento della scadenza del termine di presentazione della stessa, per la modifica delle giustificazioni non esiste lo stesso limite);

c) sono ammissibili, quindi, giustificazioni sopravvenute ma anche, eventuali compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione;

d) l'eventuale ulteriore comparizione in audizione personale dell'offerente non è necessaria qualora non sia nemmeno richiesta dalla stazione appaltante ed anzi, talvolta, può risultare gravosa per il procedimento improntato a celerità ed efficienza. Di conseguenza, la sua eventuale omissione non può costituire causa di illegittimità.

Costituisce ormai orientamento consolidato quello per il quale il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica (cfr., di recente, Consiglio di Stato, sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862; cfr., anche, Consiglio di Stato, sez. IV, 20 maggio 2008, n. 2348).

Tale rilievo è apprezzabile sotto tutti i profili di contestazione riproposti nell'appello incidentale, anche in relazione alla doviziosa disamina degli elementi di inattendibilità dell'offerta svolta dal provvedimento finale di esclusione.

Nel caso in esame, il Collegio ritiene che sia stato condotto accuratamente il giudizio di anomalia, inteso come giudizio avente natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme, espressione di un potere tecnico-discrezionale dell'Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l'ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate un' insufficiente motivazione o affette da errori di fatto, tutte circostanze che non si riscontrano nel caso di specie.

Questo aspetto di correttezza amministrativa della valutazione dell'anomalia riguarda sia le giustificazione relative alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'ATI per lesecuzione dei lavori, ove l'appellante incidentale contesta in maniera sostanzialmente apodittica sconti di cui gode l'attuale appellata e su cui la relazione di anomalia si è diffusa analiticamente; sia le giustificazioni del costo orario della manodopera, ove l'anomalia non può emergere, come è noto, dal mero discostarsi da medie tabellari aventi significato statistico; sia, infine, l'incidenza delle spese generali, la valutazione del consumo medio annuo, nonché la valutazione complessiva sulla rimuneratività dell'offerta, rispetto alle quali l'appellante incidentale tende inammissibilmente a sostituire sue proprie valutazioni a quelle compiute dalla Commissione, senza evidenziare l'evidente errore logico o di fatto, che appare così insussistente.

ANOMALIA DELLE OFFERTE

Per quanto riguarda l’anomalia delle offerte, l’art. 121, comma 2 del Regolamento assegna al Responsabile del procedimento la funzione di esame delle giustificazioni presentate dai concorrenti ai sensi dell'art. 86, comma 5, del Codice, avvalendosi degli uffici o organismi tecnici della stazione appaltante ovvero della commissione di gara, ove costituita. Tale disposizione si applica, quando il criterio di aggiudicazione sia quello del prezzo più basso, anche ai lavori di importo inferiore alla soglia di cui all’art. 28, comma 1, lett. c), del Codice e superiore alla soglia di cui all’art. 122, comma 9, del Codice, così come ai servizi e alle forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’art. 28, comma 1, lett. b) e superiore alla soglia di cui all’art. 124, comma 8.

VERIFICA DELLA ANOMALIA DELL’OFFERTA

Nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 14.02.2012 n. 710 si procede nella rassegna di principi ormai acquisiti dalla giurisprudenza nella verifica della anomalia dell’offerta,  rilevando:
- che le valutazioni della stazione appaltante circa la verifica della anomalia dell’offerta sono espressione di discrezionalità amministrativa non sindacabile in sede giurisdizionale se non in presenza di una manifesta illogicità (cfr. Cons. St. V, 21.01.2009, n. 278);
- che quando si tratti di giudizio favorevole (in tema di anomalia della offerta) esso non richiede di regola una motivazione puntuale ed analitica, anche perché le giustificazioni presentate possono costituire motivazione “per relationem” del provvedimento (cfr. Cons. St. V, 11.07.2008, n. 3481);
- che in ogni caso il giudizio di verifica della congruità di un’offerta che si assume anomala ha natura globale e sintetica, sì che l’attendibilità della offerta va valutata nella sua globalità (cfr. Cons. St. V, 12.06.2009, n. 3762);
- che conseguentemente l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano della attendibilità riguardi voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile (cfr. Cons. St. V, 28.10.2010, n. 7631)

CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA

Nel calcolo della soglia di anomalia nelle offerte di prezzo (art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006) tutte le offerte uguali ricadenti nelle "ali" estreme e non solo le offerte uguali "a cavallo" delle stesse "ali" vanno considerate unitariamente ai fini del calcolo del 10% delle offerte da accantonare e quindi non sono rilevanti ai fini della successiva individuazione della soglia di anomalia (in tal senso l'art. 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 dl 2010)

T.A.R. Lombardia, sezione di Brescia, 9 febbraio 2012, n. 206

ANOMALIA DELL'OFFERTA

1. In ordine all’ammissibilità da parte del giudice amministrativo di disporre una verificazione ovvero una consulenza tecnica d’ufficio sulle valutazioni compiute dalla stazione appaltante in sede di riscontro delle anomalie delle offerte presentate, deve rilevarsi che dette valutazioni sono considerate espressione di un ampio potere tecnico – discrezionale, insindacabile in sede giurisdizionale salva l’ipotesi in cui esse siano palesemente illogiche, irrazionali o fondate su insufficiente motivazione o su errori di fatto (ex multis, C.d.S., sez. V, 23 novembre 2010, 22 giugno 2010, n. 3890, 18 marzo 2010, n. 1589, 29 gennaio 2009, 8 luglio 2008, n. 8 luglio 2008). Se pertanto può anche convenirsi sull’assunto che nella materia de qua il sindacato giurisdizionale può esplicarsi in un ambito di per sé molto limitato, non potendo giammai giungersi alla sostituzione della valutazione operata dall’amministrazione con quella del giudice (pena la violazione dello stesso fondamentale principio della separazione dei poteri), deve tuttavia rilevarsi che detto sindacato ben può compendiarsi nell’accertare se il potere dell’amministrazione appaltante non solo sia stato esercitato con l’utilizzazione delle regole tecniche conformi a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti, ma anche e soprattutto se le valutazioni operate siano attendibili (C.d.S., sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1658; sez. V, 3 dicembre 2005, n. 7059; sez. VI, 9 novembre 2006, n. 6607).

2. L'importanza dell’elemento “costo del lavoro” travalica l’ambito della gara di appalto in riferimento al quale è apprezzato ai fine della congruità dell’offerta presentata, atteso che esso ha in realtà riguardo ai valori fondamentali di solidarietà, uguaglianza e libertà che si rinvengono nel principio di retribuzione adeguata e sufficiente di cui all’articolo 36 della Costituzione: l’indagine sulla sua congruità deve pertanto necessariamente coinvolgere non solo e non tanto gli aspetti logico – formali dell’offerta e delle sue giustificazioni, quanto piuttosto il concreto substrato materiale e organizzativo della struttura dell’impresa aggiudicataria, onde accertare e verificare che effettivamente il costo del lavoro indicato nell’offerto sia obiettivamente (e non solo soggettivamente) idoneo ad assicurare il pieno rispetto dei valori e dei principi costituzionali sopra indicati.

Consiglio di Stato sez. V 23/6/2011 n. 3807

IL MARGINE DI UTILE NELL’ESAME DELLA CONGRUITÀ DELL’OFFERTA

Il Consiglio di Stato (sez. V 28/1/2009 n. 466) si è pronunciato sui presupposti che devono essere alla base di una valutazione di congruità dell’offerta dopo che il Tar aveva ritenuto che l'utile dell'impresa non può ridursi ad una cifra meramente simbolica, non potendo darsi rilevanza all'interesse di eseguire un appalto con il solo fine di acquisire esperienza professionale e fatturato, in vista della partecipazione a future gare.

Il Consiglio di Stato ha evidenziato come la prevalente giurisprudenza ha ritenuto che la congruità dell’offerta, oltre che nei suoi singoli elementi, deve essere valutata globalmente, al fine di apprezzarne l'attendibilità complessiva, non essendo fondamentale la tenuità dell'utile che il concorrente si prefigge di conseguire, sempre che ci sia, però, un margine di utile, dal momento che elementi rilevanti sono, sia la certezza che l'offerta sia seria, nel senso che il concorrente non abbia intenzione di trarre lucro dal futuro inadempimento delle obbligazioni contrattuali, sia i vantaggi indiretti che l'appalto può procurare in termini di prestigio, di entità del fatturato e di prequalificazione per i successivi appalti.

I Giudici hanno quindi concluso che “la motivazione della Commissione, che si è limitata a definire “non congrua” l'offerta della ricorrente, risulta affetta da carenza di motivazione atteso che la marginalità dell'utile di impresa, pur se risultando da meri calcoli matematici, deve, pur sempre, essere esplicitamente contestata, in espressa applicazione dei criteri sopra evidenziati, al fine di poter verificare le eventuali giustificazioni, che potrebbero dimostrare il bilanciamento tra l'utile esiguo e i vantaggi derivanti, all'impresa, dall’aggiudicazione e dallo svolgimento del servizio.”