APPALTI DI SERVIZI: CRITERIO DI CORRISPONDENZA TRA QUOTA DI QUALIFICAZIONE, DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE

La Sezione terza del CdS ha preso in più occasioni posizione in ordine alla dibattuta questione concernente il criterio di corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi (v. sentenze 11.5.2011 n. 2804 e 15.7.2011 n. 4323 cui si fa il più ampio rinvio). 

Il Consiglio di Stato, Sezione terza, con sentenzanumero 793 del 16 febbraio 2012, ha riaffermato il principio, nel senso, quindi, di richiedere che le quote di partecipazione all’ATI e le parti del servizio da eseguire siano indicate già in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d’invito, e che la singola impresa componente dell’ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente alla quota di partecipazione, il tutto a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione. 

Dalla mancata osservanza di tale obbligo – che discende dall’art. 37, commi 4 e 13, del Codice dei contratti e che trova applicazione anche ai raggruppamenti di tipo orizzontale - deriva la conseguenza che l’offerta contrattuale, che provenga da un’associazione di più imprese in termini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perché comporta l’esecuzione della prestazione da parte di un’impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall’accordo associativo ovvero dall’impegno delle parti a concludere l’accordo stesso. 

IMPRESE COOPTATE

Il regime normativo dettato, in materia di imprese cooptate, dall’art. 95 del d.P.R. 554/1999 (ora art. 92 del d.P.R. 207/2010) costituisce una deroga alla disciplina dettata per le ATI di tipo orizzontale e verticale relativamente al possesso dei requisisti c.d. speciali. 

Tenuto conto di ciò, tuttavia, non emerge, né dal testo normativo, né da altri elementi di natura interpretativa, che la deroga riguardi anche il possesso dei requisiti c.d. generali di cui all’art. 38 del d.Lgs. 163/06, il quale si riferisce indistintamente a tutti “i soggetti”. Parere dell’AVCP sulla Normativa del 22/07/2010  

CONSORZI DI IMPRESE

L’espressione “consorzi di imprese” contenuta nell’art. 89 del D.Lgs. n. 81/2008, deve essere intesa come riferita a tutti i soggetti con natura plurima, abilitati ai sensi del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 alla partecipazione a gare pubbliche ed all’assunzione dei relativi lavori, dunque comprensiva anche delle ATI e delle diverse tipologie di consorzio ivi previste. 

In tutti tali casi, il legislatore richiede l’individuazione di una unica impresa affidataria ai fini dell’espletamento dei compiti in materia di sicurezza sanciti negli articoli 96 e 97 del D.Lgs. n. 81/2008. 

Tale individuazione è rimessa alla libera determinazione delle parti - ancorché per le ATI tale ruolo dovrebbe essere svolto dalla mandataria - e deve essere comunicata alla stazione appaltante in sede di stipula del contratto d’appalto. Parere dell’AVCP sulla Normativa del 22/07/2010 

RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI CONCORRENTI

Dal tenore letterale dell’art. 37, co. 13 del Codice dei contratti risulta chiaramente che deve sussistere una perfetta simmetria tra quota di esecuzione dei lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, mentre è imposta a livello sistematico l’interpretazione secondo cui la quota di partecipazione deve essere stabilita e manifestata dai componenti del raggruppamento in uno con la partecipazione alla gara. Infatti, la definizione delle quote di partecipazione ad un’A.T.I. non riguarda la fase esecutiva del rapporto, bensì il suo momento genetico; cosicché è nella proposta contrattuale della parte che deve risultare esplicitata l'identità del soggetto contraente ossia, nel caso appunto di partecipazione in associazione temporanea, le quote attribuite a ciascun componente. 

La funzione della disposizione in esame è del tutto evidente: tendere ad escludere (fin dalla fase di celebrazione della gara e non nel solo momento esecutivo) partecipazioni fittizie o di comodo, come spesso avveniva nella comune esperienza prima dell'entrata in vigore dell’art. 13 della L. n. 109/94 (cfr. C.G.A., 31 marzo 2006, n. 116). 

È onere dell'associazione, peraltro, indicare nella domanda di partecipazione ovvero nella dichiarazione nella quale rappresentano all'Amministrazione l'intendimento di costituire una associazione temporanea di imprese, le rispettive quote di partecipazione. 

Detto adempimento vale anche in mancanza di un'esplicita indicazione in tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all'articolo 37, commi 3 e 13, del D.Lgs. n. 163/2006. Parere di Precontenzioso dell’AVCP n. 142 del 22/07/2010  

DISCIPLINA DEL RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE NEI SERVIZI

Quanto alla disciplina del raggruppamento orizzontale, si deve osservare che, pur restando il principio della cumulabilità la regola generale conforme alla ratio stessa del raggruppamento, permane la facoltà della stazione appaltante di stabilire, nella lex specialis, una soglia minima quantitativa per ciascuna impresa, al fine di evitare un eccessivo frazionamento tale da rendere inattendibile il giudizio sull’affidabilità del concorrente e ridurre la tutela dell’interesse pubblico, con l’unico limite, peraltro, del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non eccedenza rispetto all’oggetto dell’appalto (Cons. Stato, sez. V, n. 6353/2006; Cons. Stato, n. 37/2007; Cons. Stato, sez. V, n. 7460/2006; Cons. Stato, sez. V, n. 7081/2005; Cons. Stato, sez. IV, n. 6967/2004; Cons. di Stato, V, n. 5064/2008).

Ciò in considerazione del fatto che l’art. 37 del D.Lgs. 163/2006 non prevede regole dettagliate circa il riparto dei requisiti all’interno dei raggruppamenti nel settore dei servizi e delle forniture, limitandosi a distinguere i raggruppamenti verticali da quelli orizzontali. Né, del resto, appare possibile applicare per via analogica, agli appalti di servizi, le disposizioni secondarie dettate per il settore dei lavori pubblici in tema di quote relative al possesso dei requisiti all’interno di un raggruppamento, non essendo tali disposizioni espressione di principi generali dell’ordinamento applicabili a tutte le gare pubbliche (cfr. parere Autorità n. 156 del 2008). Parere di Precontenzioso n. 13 del 28/01/2010.

Come è stato enunciato dalla giurisprudenza amministrativa, non è praticabile la strada della trasposizione della disciplina dei lavori pubblici alla materia dei servizi se non con riguardo alle disposizioni che costituiscono espressione di principi generali applicabili a tutte le gare pubbliche. Restano dunque escluse da tale estensione analogica le disposizioni dettate per lo specifico settore dei lavori pubblici (quali quelle sulle quote relative al possesso dei requisiti delle partecipanti alle ATI) la cui applicazione al settore dei servizi richiede una specifica previsione. Si è infatti precisato che “la regolamentazione delle procedure di gara nel nostro ordinamento, in particolare dopo l'adeguamento alla normativa comunitaria, distingue in modo netto le procedure applicabili in relazione all’oggetto contrattuale cosicchè non è corretta una operazione di trasposizione di alcune disposizioni da un settore all'altro perché ciascuno trova una disciplina completa negli atti normativi che attengono specificamente al settore considerato (recentemente si veda TAR Sardegna, del 15 maggio 2007, n. 904).

L’art. 37, comma 4 del D.Lgs. 163/2006 prevede testualmente che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”. Pertanto, l’ATI è per legge obbligata ad indicare, in sede di partecipazione alla gara, quali parti sono svolte dalle singole raggruppande, a prescindere dal tipo di raggruppamento sia esso di tipo verticale, sia orizzontale. Tuttavia, è necessario segnalare al riguardo che, sotto il vigore dei previgenti artt. 11, D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e 10 D.Lgs. 24 luglio 1992, n. 358, che contenevano analoghe prescrizioni, si è affermato in giurisprudenza un orientamento interpretativo che, muovendo dal rilievo che la norma parla di “parti” della prestazione e non di quote, ha escluso che la stessa ponga un obbligo di specificare la ripartizione quantitativa di un “unico” servizio tra le imprese raggruppate.

Di conseguenza, si è dedotto che la disposizione di cui trattasi è applicabile alla sola ipotesi di raggruppamenti “verticali” o “misti”, vale a dire con scorporo di singole parti, per le quali rispondono in solido solo l’impresa esecutrice e quella mandataria, rendendosi in tal caso necessario specificare i diversi servizi destinati a essere svolti da ciascuna impresa. Viceversa, la suddetta disposizione non trova margini di applicazione nel caso di riunioni “orizzontali”, laddove tutti gli operatori economici eseguono il tutto, e quindi il medesimo tipo di prestazione, e tutte le imprese sono responsabili dell’intero in solido (Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2007, n. 1440; Tar Lazio, Roma, Sez. IIIter 25 agosto 2006, n. 7524).